درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در این جلسه به چگونگی جمع بین روایات دالّ بر صحت عقد فضولی و روایات دالّ بر بطلان عقد فضولی پرداخته و توضیحاتی درباره عبارت «اوفوا بالعقود» داده خواهد شد و در خاتمه نظر نهایی استاد مدظله در عقد فضولی را بیان خواهیم نمود.

تذکر نکته‌ای در مورد جمع بین روایات مختلف نکاح فضولی[1]

همانطوری که در جلسات قبل ملاحظه شد روایات زیادی دال بر صحت نکاح فضولی وجود دارد و در قبال آنها روایاتی نیز دال بر بطلان داریم، اگر ما دلالت روایات داله بر بطلان را ذاتاً تمام بدانیم اینطور نیست که تمامی روایات داله بر صحت با تمامی آنها تعارض نمایند. زیرا یکی از شرایط تعارض بین دو روایت اتحاد موضوع آنها است و حال آنکه روایاتی که از آنها بطلان نکاح فضولی استفاده می‌شود بر دو قسم است بعضی از آنها درباره موضوع خاصی می‌باشند که در مقابل آنها در همان موضوع روایتی که دال بر صحت باشد نداریم مثلاً روایاتی که نکاح برادرزاده و خواهرزاده را بدون اذن عمه و خاله باطل می‌داند و یا روایاتی که عقد أمه بر حرّه را بدون اذن حرّه باطل می‌داند و ظاهر آن اذن مقارن تزویج است و معارضی در مقابلشان که حکم به صحت کند وجود ندارد و با توجه به اینکه در مسأله چنان اجماعی مبنی بر عدم قول به فصل وجود ندارد و فقهاء بسیاری تفصیلهای مختلفی قایل شده‌اند چنانچه تنها مرحوم ابن حمزه 9 صورت را از

بطلان نکاح فضولی استثناء کرده است[2] و با توجه به این که الغاء خصوصیت عرفی از مورد آنها نیز صحیح نیست و عرف احتمال خصوصیتی در آن موارد خاصه می‌دهد. بنابراین می‌توان به این روایت عمل کرد و عقد فضولی را در خصوص مورد آنها باطل دانست چنانچه مرحوم شیخ طوسی در مبسوط ادعای اجماع بر بطلان عقد أمة بر حرّه نموده[3] و یا مرحوم ابن ادریس نیز بطلان را در این فرض جزء قطعیات می‌داند.[4]

بله در مواردی، روایات طرفین در موضوع واحد با یکدیگر تعارض می‌کنند در این موارد ما جمعاً بین الادلة قائل به صحت نکاح فضولی با اجازه بعدی می‌شویم.

در اینجا تنها مطلبی که باقی می‌ماند این است که کسی بگوید از تعبیر امام‌علیه السلام در بعضی از روایات که برای صحت نکاح فضولی می‌فرمایند «إنه لم یعص اللّه انما عصی سیده»[5] چون به عنوان تعلیل ذکر شده است می‌توان یک عمومیتی استفاده کرد و با توجه به این نکته این روایت با تمامی مواردی که در آنها حکم به بطلان نکاح فضولی شده است معارض خواهد بود زیرا از این تعلیل استفاده می‌شود که در هر کجا نهی شارع از انجام عقد و حکم او به بطلان به خاطر رعایت حقوق اشخاص دیگر باشد اگر آنها پس از انجام عقد اجازه داده و راضی شوند آن عقد محکوم به صحت خواهد شد و مثل این است که عقد از ابتداء مقرون به اذن بوده است. بنابراین، این تعلیل حتی با روایات خاصه مثل بطلان عقد امه بر حره یا بطلان عقد برادرزاده و خواهرزاده بر عمه و خاله نیز معارض است.

مطلبی را قبلاً به طور اجمال در مورد تمسک به ﴿اوفوا بالعقود﴾[6] و «المؤمنون عند شروطهم»[7] و ﴿اوفوا بالعهد﴾[8] و... در محل بحث گفته بودیم که اینک آن را با توضیح بیشتری بیان می‌کنیم و آن مطلب این است که: همانطوری که مکرر گفته‌ایم «اوفوا بالعقود» و مانند آن مشرِّع نیست یعنی اینطور نیست که معنای آن این باشد که هر آنچه را بر آن توافق کرده و قرار گذاشتید لازم الوفاء است، هر چند قطع نظر از پیمان شما مشروع نباشد بلکه معنای «اوفوا بالعقود» الزام ما هو المشروع است همانطور که بناء عقلاء و ارتکازات عرفی در قوانین عقلاء همین طور است. یعنی هر امری که مشروعیت آن قبل از عقد و قرارداد ثابت شده باشد در مورد اینچنین اموری «اوفوا بالعقود» همچنین بناء عقلاء می‌گوید اگر آنها مورد قرارداد و عقد قرار گیرند لازم‌الوفاء می‌باشند. و اموری که قطع نظر از قرارداد حرام است مانند دزدی و زنا، و همچنین اموری که قطع نظر از عقد باطل است مانند بیع مال موقوفه یا بیع مال غصبی یا بیع عبد بدون اذن مولا، با اوفوا بالعقود تصحیح نمی‌شود و لذا در مواردی که شک در صحت و فساد عقدی داریم مثلاً نمی‌دانیم ربای بین فرزند و مادرش صحیح است یا خیر یا شک در حلیت و حرمت کاری داریم مثلاً نمی‌دانیم سیگار کشیدن حلال است یا حرام، نمی‌توان به «اوفوا بالعقود» تمسک نمود اما از ناحیه دیگری می‌توان به «اوفوا بالعقود» تمسک جُست و آن مواردی است که شک ما در اسباب شرعی عقد باشد مثلاً ما از خارج می‌دانیم که فلان معامله مشروع است و لیکن نمی‌دانیم که آیا از نظر شرعی صیغه آن حتماً می‌بایست عربی باشد یا اینکه مانند عقد عرفی فارسی و ترکی و... نیز اشکالی ندارد، در اینجا می‌توانیم با تمسک به اطلاق «اوفوا بالعقود» بگوییم هر عقدی که در محیط صدور آیات و روایات عقد صحیح محسوب می‌شود کافی است و عربی بودن معتبر نیست و با هر لفظی می‌توان صیغه را جاری کرد و وجهی برای انصراف «اوفوا بالعقود» از این موارد در کار نیست. در مانحن فیه نیز که فرض بر این است که متعلّق عقد امری است مشروع و از این جهت مشکلی وجود ندارد، «اوفوا

بالعقود» می‌گوید هر کس عقدی را که مربوط به خود او است[9] باید وفاء نماید، حال انتساب عقد به او بالمباشرة باشد یا بالتوکیل، بالاذن یا بالاجازه، از این جهت اطلاق دارد و جهتی برای انصراف به عقد بالمباشرة وجود ندارد لذا می‌توان به آن تمسک کرد و به عبارت دیگر در ما نحن فیه شک ما در صحت عقد فضولی به این برگشت می‌کند که آیا انتساب عقد به اشخاص حتماً می‌بایست بالمباشرة باشد یا اینکه اگر انتساب بالاجازة نیز باشد کفایت می‌کند؟ اطلاق اوفوا بالعقود می‌گوید مباشرت خصوصیتی ندارد و با اجازة نیز عقد صحیح و لازم الوفاء است. و این بحث اختصاص به عقد که طرفینی است ندارد بلکه در عهود هم که شامل تعهد یک طرفه هم می‌شود جاری است و با این بیان صحت تمسّک به اوفوا بالعقود (بنابراین که مراد عهود و احکام الهی نباشد) و المؤمنون عند شروطهم نیز روشن می‌گردد.

بر اساس صحیحه معاویة بن وهب یک فرض از فروض نکاح فضولی محکوم به بطلان است و با اجازه لاحقه نیز تصحیح نمی‌شود در این صحیحه شخصی از امام صادق‌علیه السلام می‌پرسد: من مملوک عده‌ای بودم و بدون اجازه موالی خود با زنی ازدواج کردم. بعد از آن، آنها مرا آزاد کردند آیا بعد از آزادی می‌بایست عقد نکاح را تجدید کنم؟ امام‌علیه السلام از او استفصال کرده و می‌فرمایند آیا موالی تو وقتی که ازدواج کردی، از آن ازدواج اطلاع داشتند؟ وی در جواب عرض می‌کند بلی آنها می‌دانستند و سکوت کردند. امام‌علیه السلام نیز در جواب می‌فرمایند سکوت آنها بعد از علمشان اقرار و اذن اجازه به نکاح تو است و لذا لازم نیست دوباره تجدید عقد نمایی.[10]

از استفصال امام‌علیه السلام معلوم می‌شود اگر موالی اطلاعی از عقد نداشتند به مجرد اینکه شخص پس از آزادی مالک امر خود شده و راضی به عقد خود است کفایت نمی‌کند و عقد او باطل است و باید تجدید ازدواج کند این مسأله قدری شبیه به مسأله معروف

«من باع شیئا ثم ملکه» است با این تفاوت که در اینجا مملوک عقد را برای خودش انجام داده آنگاه واجد شرایط اجازه می‌شود.

در مقابل این روایت، روایت دیگری وجود دارد که از آن استفاده می‌شود که نکاح مملوک پس از آزادی صحیح است. «دعائم الاسلام عن ابی‌جعفرعلیه السلام انه سئل عن المکاتب یشترط علیه ان لا یتزوج الّا باذن الذی کاتبه حتی یؤدی مکاتبه قال: یلزمه ذلک اذا اشتراط علیه فان نکح فنکاحه فاسد مردود الّا ان یعتق فیمضی علی نکاحه».[11]

و لیکن این روایت ضعیف السند است و نمی‌تواند با صحیحه معاویة بن وهب معارضه نماید.

حاصل این شد که اصل اولی در باب فضولی صحت است الّا مورد روایت معاویة بن وهب و در سایر موارد ولو اینکه روایات خاصه‌ای نیز بر صحت نداشته باشیم با تمسک به عمومات حکم به صحت فضولی می‌کنیم.

«والسلام»