درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

بحث پیرامون عقد فضولی بود. در جلسه پیش ادلّه عامّه از جمله اوفوا بالعقود را برای اثبات صحّت عقد فضولی مورد بررسی قرار دادیم. در این جلسه نخست نظر سابق خود را در مورد مفاد آیه مذکور یادآوری، و با توجه به آن، شبهه‌ای را در مورد شمول آیه نسبت به عقد فضولی مطرح کرده و آن را پاسخ خواهیم داد. آنگاه با اشاره‌ای به ادلّه صاحب ایضاح و مرحوم شیخ مبنی بر بطلان عقد فضولی، به بررسی آنها پرداخته، و پس از اشاره به اشتباه صاحب ریاض درباره نسبت ادعای اجماع به مرحوم شیخ، روایات ظاهر در بطلان عقد فضولی را نقل، و ادامه بحث را به جلسات آینده واگذار می‌نماییم.

در جلسه قبل به این نتیجه رسیدیم که تصحیح عقد فضولی به وسیله عموماتِ ادلّه از جمله اوفوا بالعقود بی‌اشکال است. اکنون با توجه به نظر ما درباره مفاد آیه، شبهه‌ای به نظر می‌رسد که باید آن را مورد بررسی قرار دهیم.

ما سابقاً در مورد مفاد آیه مذکور و نظائر آن به دو نکته قائل گشتیم:

اولاً: در پاسخ به این سؤال ـ که آیا مفاد ﴿اوفوا بالعقود﴾[1] و نیز «المؤمنون عند شروطهم»[2] یک امر تعبّدی است که از سوی شارع مطرح کردیده، یا امضای روشی است که عقلا به آن پای بند بوده‌اند؟ ـ عرض کردیم که وجداناً آن را یک امر تعبّدی جدید مانند نماز و روزه و امثال آن نمی‌بینیم که شارع مقدس آن را ارائه فرموده باشد. بلکه آنها امضای «ما علیه

العقلاء» است. چه آنکه با یک نگاه به مشی عقلاء به روشنی در می‌یابیم که اگر کسی با دیگری قراردادی منعقد سازد که دارای شروط و الزاماتی باشد، آنان بر این باورند که باید به مفاد آن پای بند بوده و به آن عمل نمایند.

ثانیاً: در مورد اینکه آیا آیه مذکور شروط غیر مشروع را نیز شامل است یا خیر؟ عرض کردیم که انسان بالوجدان می‌یابد که آیه در مقام بیان الزام مردم به پای بندی نسبت به هر شرطی ـ و لو غیر مشروع ـ نمی‌باشد.

چگونه می‌توان قائل به تخصیص جمعی ادلّه حرمتِ منکرات و محرّمات به وسیله این آیه گردید و هر امر غیر مشروع و منکری را به دلیل قراردادی که بر سر آن بسته شده، مشروع به حساب آورد؟

به نظر ما «المؤمنون عند شروطهم» و نیز ﴿اوفوا بالعقود﴾ نه تنها نسبت به شروط خلاف شرع دارای شمول نیست بلکه در آنها فرض مشروعیت شده و اصلاً ذهن انسان از اول متوجه چنین عموم و شمولی نمی‌گردد و مفاد آنها صرفاً «إلزام ما هو المشروع» است. یعنی: هر امری که قطع نظر از عقد، دارای مشروعیت باشد، چنانچه بر سر آن قراری بسته شود، باید به آن پای بند بوده و از نقض آن جلوگیری به عمل آید.

البته برای ارتباط بخشیدن بین آیه و ذیل آن ﴿احلّت لکم بهیمة الانعام﴾ دو احتمال در «الف و لامِ» العقود وجود دارد، و آیه را به یکی از دو صورت زیر می‌توان معنا کرد:

1) می‌توان «ال» را لام عهد بدانیم در نتیجه «العقود» قراردادهایی خواهد بود که انسانها در عالم ذرّ با خدا بسته‌اند[3] که از شیطان پیروی نکنند و حلال خدا را حلال شمرده، و از حرام او بپرهیزند... که در این صورت اوفوا بالعقود ربطی به عقودی که مردم بین خود می‌بندند ندارد بلکه مفهوم آیه و ذیل آن: ﴿احلّت لکم بهیمة الانعام﴾ چنین می‌شود: به قراردادهایی که با خدا بسته‌اید وفا کنید (و نظر یهود را که بهیمة الانعام را حرام شمرده‌اند کنار گذاشته و بدانید که) چارپایان (و جنین آنها) بر شما حلال گشته است. بنا بر این، معنا، آیه اصلاً ارتباطی با باب معاملات ندارد

2) اما چنانچه «ال» را لام استغراق به حساب آوریم، در این صورت گر چه آیات بعد مصادیق قراردادهای الهی است، ولی شمول آیه محدود به آنها نبوده، جمیع قراردادهای مشروع را شامل می‌گردد و معنای آیه چنین خواهد شد: به قراردادها (چه آنها که با خدا بسته‌اید و چه مواردی که با یکدیگر منعقد می‌سازید) وفا کنید...

بنابراین احتمال، هر چند آیه به باب معاملات مربوط می‌گردد، ولی به قرینه که عرف از آیه مشروعیت بخشی به قراردادهای نامشروع نمی‌فهمد، موضوع آن قراردادهای صحیح و مشروع و مفاد آن اثبات لزوم عقد خواهد بود.

اینک یک شبهه مطرح می‌شود که، گر چه مجیز پس از وقوع عقد فضولی، آن را اجازه داده است، لیکن ما هنوز شک داریم که آیا عقد فضولی صحیح و مشروع است یا نه؟ و در واقع بحث پیرامون آن، بحث از صحّت است، نه لزوم آن، بنابراین، با توجه به مفاد آیه که الزام ما هو الصحیح والمشروع است، چگونه می‌توان عقد فضولی را که صحّتش مشکوک است به وسیله آن تصحیح نمود؟

آنچه که به وسیله آیه اثبات می‌گردد لزوم عقد است، نه صحت آن، بنابراین برای اثبات صحت عقد فضولی نمی‌توان به آیه تمسّک نمود.

در پاسخ به این شبهه باید عرض کنیم: در مواردی نمی‌توان به آیه تمسّک کرد که مشروعیت ذاتی ندارد. ولی عقد فضولی را نباید از آن مصادیق برشمرد. زیرا آن با اجازه لاحق مشروع گشته و شک نسبت به صحت آن از بین می‌رود. به خاطر اینکه منشأ شک در صحت عقد فضولی آن است که نمی‌توانیم آن را به مجیز نسبت دهیم، اما پس از آنکه وی اجازه می‌دهد، امکانِ اضافه و نسبت عقد به مجیز تحقق یافته، و عقد فضولی به مثابه خودِ مجیز خواهد شد. و در این صورت شروط صحت تکمیل گشته، و همچنانکه اگر این عقد را شخصاً ـ یا با اذن خود توسط وکیلش ـ منعقد سازد، متّصف به صحت می‌گردد، اینک نیز که دیگری انجام داده، و به وسیله اجازه، امکانِ نسبت و اضافه عقد به

او فراهم گشته، عقد صحیح خواهد بود. و برای اثبات لزوم آن، تمسک به اوفوا بالعقود بی‌مانع می‌باشد.

به بیان دیگر،[4] هر چند آیه ناظر به اثبات مشروعیت تمام عقدها (خواه ذاتاً مشروع باشند یا نباشند) نیست، ولی از جهت اسباب تحقّق آن امر اعتباری همچون ملکیت یا زوجیت که در عقود مطرح است، اطلاق دارد و با آن می‌توان نتیجه گرفت که شروط خاصی در اسباب نیست، در نتیجه، شرط تحقق صیغه عقد توسط خود انسان یا وکیل یا مأذون انسان با آیه نفی شده و عقد فضولی پس از اجازه مالک تصحیح می‌گردد.

برای اثبات بطلان عقد فضولی مرحوم شیخ[5] دو دلیل در خلاف و مرحوم فخرالمحققین[6] علاوه بر آن دو دلیل، دو دلیل دیگر در ایضاح مطرح کرده‌اند:

دلیل اول آن دو بزرگوار تمسک به اصل (= استصحاب عدم ترتب اثر) است. زیرا آنان قائل بودند که عقد فضولی مشمول عمومات نمی‌باشد و دلیلی بر صحت آن نداریم.

تمسک به عمومات در دوره‌های متأخر رایج گشته، و حتی امثال ابن ادریس هم برای اثبات صحت عقد فضولی متمسّک به ادلّه دیگری غیر از عمومات می‌شدند. ولی ما در جلسات قبل این موضوع را مورد بررسی قرار داده و تمسک به عمومات را تمام دانستیم، لذا مجالی برای اصل عملی استصحاب که نتیجه آن فساد معامله است نمی‌باشد.

تمسک به اصل مبتنی بر این بود که دلیل بر صحت عقد نداریم. اما دلیل دوم فخرالمحققین بر اساس وجود دلیل بر بطلان استوار است. به این بیان: رضایت مالک از جمله شروطی است که بالاتفاق آن را برای صحت معامله ضروری شمرده‌اند و چنانچه پس از انشاء عقد به آن ملحق گردد، نمی‌تواند در تصحیح آن مؤثر واقع گردد. زیرا شرط

باید مقارن با عقد باشد. بنابراین عقد فضولی باطل است و اجازه که حاکی از رضایت است به لحاظ اینکه مقارن با عقد نیست نمی‌تواند آن را متّصف به صحت نماید.

جواب این تقریب این است که عقد همچنانکه دارای جنبه حدوثی است، در عالم اعتبار از جنبه بقاء و استقرار نیز برخوردار است. در مواردی هم که عقد را فسخ می‌کنند با عنایت به همین بقاء و استقرار اعتباری است والاّ اگر چیز موجودی در کار نباشد، از بین رفتن یا از بین بردن آن معنا نخواهد داشت. بر این اساس، اگر رضایت، به عقدی که قبلاً حادث شده ملحق گردد، شرط از مشروط متأخر گشته است. اما چنانچه به عقدی که در عالم اعتبار باقی است ملحق سازیم، شرط مقارن مشروط واقع می‌شود.

به عبارت دیگر، در صورتی که از هنگام حدوث عقد حکم به صحت عقد نماییم، الحاق اجازه و رضایت در حکم تأخیر شرط از مشروط خواهد بود ولی اگر پس از ضمیمه رضایت به بقاء اعتباری قائل به امضای شارع و صحت و مشروعیت عقد از زمان رضایت باشیم، شرط مقارن مشروط بوده و اتّصاف عقد به صحت بی‌مانع خواهد بود.

دلیل سوم ایضاح که آن را به عنوان تقریب چهارم ذکر کرده و معمولاً کسانی که از ایضاح نقل می‌کنند، متوجه آن نشده و آن را به عنوان تقریب ایضاح نقل نمی‌کنند، به این بیان است:

ایشان می‌فرماید: از نظر عقلاء تصرّف در ملک غیر بدون اذن مالک آن قبیح است و به همین جهت بیع فضولی قبیح و باطل است. و چون نکاح نسبت به بیع به مراتب از اهمیت بیشتری برخوردار بوده و اهم از آن است، نکاح فضولی نیز بالاولویة قبیح و باطل خواهد بود.

اولاً: اگر تصرف در ملک دیگری عقلاً قبیح باشد، قبح نفس عقد و انشاء آن قطع نظر از ترتیب اثر خارجی بر آن ثابت نیست. و عقل حکم به قبح نفس انشاء بما هو هو و حرمت

آن نمی‌کند. بسیاری از عقود باطله در عین حال که باطل و لغو است قبیح و حرام نیست.[7]

ثانیاً: بر فرض که نفس عقد نیز قبیح و حرام باشد یا ما بخواهیم پیش از لحوق اجازه ترتیب اثر بدهیم که شما آن را عقلاً قبیح می‌دانید (که آن هم محل بحث است) اینها ربطی به محل بحث ما ندارد چون ما پس از لحوق اجازه می‌خواهیم ترتیب اثر بدهیم و عقدی که فرضاً سبب حدوث آن خلاف شرع بوده، اکنون در عالم اعتبار باقی است و نقضی هم نشده؛ حال اگر مالک آن با اجازه لاحق به آن رضایت داده و موافقت خود را با آن ابراز کند ـ و با تقریبی که گذشت، با آن، معامله صحت نماییم ـ به چه دلیل ترتیب اثر به آن قبیح است؟ در اینجا قطعاً حکمی از سوی عقل بر قبح ترتیب اثر به عقد و بطلان عقد ـ بقاءً ـ در کار نیست.

دلیل دوم مرحوم شیخ که صاحب ایضاح آن را به عنوان تقریب سوم خود نقل کرده، روایاتی است که ظاهراً دلالت بر بطلان عقد فضولی دارد. البته مرحوم شیخ پنج روایت را مطرح فرموده ولی مرحوم فخرالمحققین تنها با ذکر یک روایت، در صدد برآمده تا روایاتی را هم که دلالت بر صحت عقد فضولی دارد ناچیز و مردود به حساب آورد.

ایشان می‌فرماید: پدرم برای اثبات صحت، دو روایت که یکی از آنها عامی است مطرح فرموده، ولی هر دو آنها ضعیف السند است و نمی‌تواند با ادلّه بطلان معارضه نماید.

اولاً: این نکته از صاحب ایضاح بسیار عجیب است: در حالی که بر ضعف سند روایت عامی که پدرشان برای اثبات صحت عقد فضولی آن را مورد استناد قرار داده، تأکید دارند، خود برای اثبات بطلان عقد متمسک به روایت عامی عایشه می‌شوند که علامه نیز آن را غیر

معتبر می‌داند[8] . اگر بنا است که به روایات ضعیف السند اعتماد نکرده، آنها را کنار گذاریم، بین مقام اثبات بطلان و اثبات صحت تفاوتی وجود ندارد.

ثانیاً: مرحوم علامه هفت روایت ذکر کرده‌اند[9] نه دو روایت! این برداشت نیز نادرست است که بگوییم هنگامی که ایضاح از مختلف نقل کرده، آن کتاب ناتمام بوده و مرحوم علامه بعداً با ضمیمه کردن پنج روایت به دو روایت اولیه، کتاب خود را تکمیل کرده‌اند، زیرا

اولاً: کتاب مختلف در سال 708 یعنی 18 سال پیش از وفات مرحوم علامه تکمیل گشته است،

ثانیاً: تنها قسمت‌های اولیه ایضاح در زمان علامه نگارش یافته و بخش عمده آن از جمله قسمت نکاح، پس از زمان علامه مرقوم گشته، و این نکته از برخی اشارات ایضاح به خوبی روشن می‌گردد.

البته اگر در توجیه نقل ناقص ایضاح این احتمال وجود دارد که در نظر ایشان ادلّه عقلیه که بر بطلان عقد فضولی اقامه گردیده، بسیار قطعی بوده و در مقابل، روایات دالّ بر صحت که دلیل ظنّی محسوب می‌شود از قوّت کافی برای کنارگذاشتن آنها برخوردار نبوده است، لذا ایشان برای گریز از وارد شدن به بحث‌های پردردسر و پرهیز از بیانی که ممکن است حمل بر بی‌اعتنایی نسبت به احادیث صحیح السند شود، ذکری از سایر احادیث مذکور توسط علامه به میان نیاورده است.

در هر حال از هفت روایتی که مرحوم علامه ذکر کرده‌اند، پنج روایت از طریق خاصه است و ما سه روایت از آنها را معتبر می‌دانیم لیکن خود ایشان تنها یکی از آن سه را محکوم به صحت دانسته، و از روایتی که ابراهیم بن هاشم در سند آن است حسنه تعبیر کرده و دیگری را با عنوان خبر، از آن یاد نموده است. ولی ما هر دو را نیز معتبر دانسته‌ایم و به زودی در بحث روایات به آن اشاره خواهیم کرد.

در ریاض به طور ضمنی، اجماع را به عنوان یکی از ادلّه بطلان عقد فضولی بر شمرده و آن را به خلاف مرحوم شیخ نسبت داده است. آنگاه خود، آن را رد کرده و می‌فرماید: مسأله‌ای که تا این حد مورد اختلاف، بلکه شهرت بر خلاف آن است، چنین ادعایی مبنی بر وجود اجماع بی‌حاصل است[10] .

این نکته نیز از صاحب ریاض تعجب آور است. زیرا مرحوم شیخ با اینکه در موارد زیادی در خلاف تعبیر «اجماعهم» و امثال آن را دارد، لیکن در اینجا تنها به اصل و روایات متمسک گردیده، و نه تنها اجماع را مطرح نکرده، بلکه اجماع فی الجمله بر صحت را (در مسأله عقد عبد یا امه بدون اذن مولا) متذکر گشته است.

البته محتمل است که در ریاض سقطی واقع شده باشد. زیرا مرحوم شیخ در مبسوط در بعضی از فروع مسأله ـ مثلاً در بحث شرطیت اذن حرّه برای جواز تزویج شوهرش با امه که این سؤال مطرح است که آیا اجازه لاحق حرّه مصحّح آن هست یا نه ـ دعوای اجماع بر بطلان کرده است[11] . و صاحب ریاض در مقام ردّ آنها بوده، و احتمالاً با سقط بخشی از عبارات، به این صورت درآمده است.

مجموعاً شش یا هفت روایت در اختیار داریم که ظاهر در بطلان عقد فضولی است. در مقابل آنها ما شانزده روایت به دست آورده‌ایم که دلالت بر صحت عقد فضولی دارد. باید هر دو دسته را مورد بررسی قرار داده، ببینیم مقتضای جمع بین آنها چیست؟ اینک روایات دالّ بر بطلان:

عن الحسن بن حمزة العلوی عن محمد بن یزداد عن عبدالله بن احمد عن سهل بن صالح عن ابراهیم بن عبدالرحمن عن موسی بن جعفر عن ابیه جعفر بن محمدعلیهم السلام «قال: سئل ابی‌علیه السلام عمّا حرّم الله عزوجل من الفروج فی القرآن و عمّا حرّم رسول الله‌صلی الله علیه وآله فی سنّته فقال:... و امّا التی فی السنة... که موارد فروج محرّم در

سنت را نام می‌برند و از آن جمله: و تزویج الامة علی الحرة... و تزویج المرأة علی عمّتها و تزویج الامة من غیر اذن مولاها...»[12] که ظاهر آنها عدم جواز است گر چه بعداً اجازه بدهند.

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن الحسین بن سعید عن النضر بن سوید عن عبدالله بن سنان عن ابی عبدالله‌علیه السلام «قال: لایجوز للعبد تحریر و لا تزویج و لا اعطاء من ماله الاّ باذن مولاه.»[13] که اذن را شرط صحت نکاح دانسته‌اند.

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن احمد بن محمد بن ابی نصر البزنطی عن داود بن الحصین عن ابی العباس «قال: سألت اباعبدالله‌علیه السلام عن الامة تزوّج بغیر اذن اهلها؟ قال: یحرم ذلک علیها و هو الزنا.»[14]

ما سهل بن زیاد را معتبر می‌دانیم. بقیه افراد هم بی‌اشکال هستند.

در این روایت نیز تزویج بدون اذن حرام شمرده شده است.

مرحوم شیخ ظاهراً همان روایت قبل را با سند صحیح و بدون وساطت سهل بن زیاد به اسناد خود از احمد بن محمد بن عیسی از بزنطی... الی آخر سنده نقل کرده، و گویا به خاطر اختلاف مختصری که ناشی از نقل به معناست و نیز زیادتی که در آخر آن است، آن را به عنوان روایتی دیگر ذکر کرده‌اند.

صاحب ایضاح نیز ظاهراً این نقل را ندیده، و نقل قبلی را به واسطه اینکه سهل بن زیاد را ضعیف می‌دانسته، غیر معتبر و ضعیف شمرده است.

«قال: قلت لابی عبدالله‌علیه السلام: الرجل یتزوج الامة بغیر اذن اهلها؟ قال: هو الزنا انّ الله تعالی یقول:﴿ فانکحوهن باذن اهلهنّ﴾[15] .»[16]

الحسین بن محمد عن معلی بن محمد عن بعض اصحابه عن ابان عن فضل بن عبدالملک «قال: سألت اباعبدالله‌علیه السلام عن الامة تتزوج بغیر اذن موالیها؟ قال: یحرم ذلک علیها و هو زنا.»[17]

ظاهراً این روایت نیز با دو روایت قبلی یکی است ولی معلی بن محمد در سند روایت به عقیده ما معتبر است ولی این سند به جهت ارسال ظاهراً ضعیف است.

ان قلت: واسطه ذکر شده بین معلی بن محمد و ابان همیشه حسن بن علی وشاء است که ثقه می‌باشد.

قلت: مشکل است که ما مطمئن گردیم که در این موارد که «بعض اصحابنا» تعبیر کرده حتماً مراد همان وشاء باشد.

محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید عن القاسم بن محمد عن علی بن ابی حمزة عن ابی بصیر «قال: سألت اباعبدالله‌علیه السلام عن نکاح الامة؟ قال: لا یصلح نکاح الامة الاّ باذن مولاها.»[18]

این روایت معتبر است زیرا روایات علی بن ابی حمزه مربوط به قبل از ایام وقف بوده، و قاسم بن محمد جوهری نیز از نظر ما بی‌اشکال است.

در همه این روایات اذن را شرط صحت دانسته‌اند که ظاهر در آن است که اجازه لاحق مؤثر نمی‌باشد.

ادامه بحث در جلسه آینده انشاء ا...

«والسلام»