درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در این جلسه، دنباله ادلّه عامّه برای تصحیح عقد فضولی، به عموم اوفوا بالعقود استدلال نموده و با طرح چند مسأله اصولی، این دلیل را تمام می‌دانیم.

در مطلقات اگر گوینده در مقام بیان بود و قیدی نیاورد ظهور آن و اطلاق چه وقت منعقد می‌شود؟

مرحوم آخوند می‌فرمایند[1] : همین که مجلس خطاب منقضی شد و قیدی نیاورد ظهور منعقد می‌شود، ولی مرحوم شیخ انصاری معتقدند[2] : شرط انعقاد ظهور در اطلاق، نیاوردن قید تا رسیدن وقت عمل است و تا وقت عمل نیامده، مطلق ظهوری در اطلاق ندارد.

به نظر ما، در اینجا حق با مرحوم آخوند است همچنانکه اگر از یک مجتهدی مسأله‌ای درباره حج استفتاء شود و هنوز چند ماه به موسم حج مانده باشد یعنی هنوز ظرف عمل نیامده، اگر در همان مجلس خطاب قیدی برای جواب آن مسأله نیاورد استفاده می‌شود که جواب او قیدی ندارد و مطلق است.

پس اگر متکلّمی که در مقام بیان حدّ و حدود مسأله است تا پیش از اتمام مجلس خطاب در کلام خود قیدی نیاورد از آن استفاده اطلاق می‌شود و لزومی ندارد ظرف عمل بیاید.

بله اگر گوینده قصد داشت مطلب را فی الجمله بیان کند برای اطلاق مقامی باید تا رسیدن وقت عمل صبر کرد یعنی اگر وقت عمل رسید و قیدی نیاورد از باب اطلاق مقامی استفاده اطلاق می‌شود.

به نظر ما، اکثر اطلاقات بلکه عمومات کتاب ـ با اینکه طبق تحقیق دلالت آنها بر عموم وضعی است ـ در مقام بیان نیستند به دلیل کثرت مستثنیاتی که به وسیله سنت بیان شده است. مثل خیلی از قوانینی که حکومت‌ها وضع می‌کنند و بعد تبصره می‌زنند. غالب قوانین استثنا دارند، و اینگونه عمومات ظهور در عموم ندارند که تمام افراد آنها مورد اراده استعمالی متکلّم باشد.

از فروع بحث اول اینکه، اگر بین عام و مطلقی تعارض شد، چون فرض بر این است که پیش از رسیدن وقت عمل به مطلق، عام وارد شده، لذا بر مبنای مرحوم شیخ[3] دلیل عام بر ادلّه اعتبار مطلق وارد می‌شود، چون به نظر ایشان شرط انعقاد اطلاق عدم قید تا رسیدن وقت عمل است و چون دلیل عام خودش قرینه بر عدم اطلاق می‌شود لذا اطلاق منعقد نشده و عام مقدم می‌گردد.

اما به نظر ما و مبنای مرحوم آخوند[4] که شرط انعقاد اطلاق نیامدن قید در مجلس تخاطب است، اطلاق منعقد می‌شود، آنگاه چون به نظر ما ظهور در هر دو یکسان است وجهی برای تقدم عام بر مطلق نیست.

یک عام مثل اوفوا بالعقود داریم و می‌دانیم بعضی افراد از تحت این عام در مدتی از زمان خارج شده و در زمان بعد شک داریم، آیا می‌توانیم به عام تمسک کرده بگوییم دلیل بر خروج بیش از زمان اول نداریم؟

در این بحث در مسأله خیار غبن بین محقق کرکی[5] و دیگران اختلاف است که آیا خیار غبن فوری است یعنی بعد از آنکه مغبون متوجه غبن گردید اگر به معامله راضی نبود آیا

باید فوراً اِعمال خیار کند یا بعد از چند روز هم می‌تواند ـ اگر قبلاً امضاء نکرده ـ معامله را به هم بزند.

اختلاف در این است که آیا استصحاب بقاء خیار کنیم ـ اگر استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانیم ـ و بگوییم: در اولین زمانی که به غبن عالم شد معامله لازم نبود اکنون نیز لازم نیست. یا به دلیل اجتهادی اوفوا بالعقود که مقدم بر استصحاب است، تمسک کنیم و بگوییم بعضی از افراد در اول زمان علم به غبن از تحت عام خارج شده ولی نسبت به زمان بعد چون دلیل بر خروج نداریم، به عموم اوفوا تمسک کرده و حکم به لزوم عقد و فوری بودن خیار غبن می‌کنیم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرماید[6] : اگر در اوفوا بالعقود زمان مُفرّد باشد یعنی نسبت به هر زمانی یک موضوعی غیر از موضوع زمان دیگر لحاظ شده باشد، و اوفوا همانطور که نسبت به عقود، مصادیق مختلف دارد، هر زمان هم فردی از آن عام حساب می‌شود، روز جمعه، روز شنبه، و... یعنی وفا کن به عقد در هر روز. در اینجا چون زمانها هر کدام مصداقی برای عام هستند، اگر یک فرد از آنها به وسیله دلیل خارج شد زمانهای دیگر محفوظ است و باید به عام تمسک کرد همانطور که اگر عقدی خارج شد برای عقد دیگر به اوفوا تمسک می‌کنیم.

اما اگر زمان را یک واحد مستمر بدانیم یعنی متکلّم ما نظر وُحدانی ملاحظه کرده و گفته: همیشه به عقد وفا کن، اگر استمرار عام از بین رفت، در اینجا خواه قسمتی از بین برود و خواه همه، در هر حال یک تخصیص محسوب می‌شود و زیادی تخصیص نیست، لذا نسبت به زمانهای دیگر نمی‌توانیم به اوفوا تمسک کنیم. و اگر استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانیم استصحاب بقاء خروج فرد از تحت عام خواهیم کرد. و بر اساس همین مبنا کلام فخرالمحققین نیز تمام است که برای تصحیح عقد فضولی نمی‌شود به اوفوا تمسک نمود.

اما مرحوم آخوند می‌گویند[7] : حتی در همین فرض دوم که ما زمان را مستمر و با نظر وُحدانی ملاحظه کنیم، در مثل خیار غبن باز می‌توان به عموم تمسک کرد، با این بیان که:

بدواً به نظر می‌آید که عام اوفوا به دلالت وضعیه دلالت دارد که همه عقود وجوب وفا دارند و همین اوفوا به اطلاقِهِ دلالت دارد که مبدء وجوب وفای این حکمِ استمراری، از اول تحقق عقد است و اگر خیار غبن نبود وفای به عقد از ابتدا تا ابد واجب بود، اما چون با دلیل خارج، این اطلاق از بین رفته، آن مقداری که یقیناً اوفوا شامل آن ازمنه نشده مقیّد می‌شود ولی نسبت به ایّام مشکوک، اطلاق ازمانی اوفوا پا بر جاست و می‌توانیم به آن تمسک کرده و حکم کنیم که باید به آن عقد وفا کرد و در نتیجه خیار غبن فوری است.

ولی واقعیت این است که در اینجا تعارض میان عام و مطلق است و باید مرتکب یکی از این دو تصرّف بشویم:

اول: از عموم افرادی اوفوا رفع ید کرده، بگوییم عقد غبنی را شامل نمی‌شود و اراده جدی و استعمالی در آن یکی نیست و این عقد تخصّصاً خارج است. که در این صورت اطلاق مطلق هم ـ چون دیگر موضوع نداشته ـ ضربه‌ای نخورده است، زیرا در صورتی که وفای به عقد واجب باشد با اطلاق می‌گوییم: در تمام ازمنه است ولی اگر اصلاً وفای به آن عقد واجب نبود دیگر موضوعی برای اصالة الاطلاق نسبت به ازمنه در کار نیست.

دوم: اصالة العموم را حفظ کرده که عقد غبنی را هم شامل شود. منتها از اطلاق ازمانی آن که اقتضا می‌کند مبدء لزوم از موقع عقد باشد رفع ید کنیم.

مرحوم آخوند این تصرف را می‌پذیرند و لکن نه از باب تعارض عام و مطلق و تقدم عام بر آن. چون ایشان عقیده دارند که اگر امر دائر شد بین اینکه از عموم عام رفع ید کنیم یا اطلاق مطلق، یکی بر دیگری ترجیح ندارد و اگر عام دیگری برای ترجیح نبود، وضعی بودن دلالت عام سبب ترجیح نمی‌شود بلکه از باب تقدّم تخصیص در دوران امر بین تخصیص و تخصّص است.

توضیح مطلب: اگر اکرم العلماء و لا تکرم زیداً وارد شده و لکن دو زید داریم؛ یکی عالم و یکی جاهل و نمی‌دانیم زید عالم خارج شده تا تخصیص باشد و یا زید جاهل که تخصّص باشد.

در اینجا مرحوم شیخ و آخوند هر دو قائل به تخصّص هستند و می‌فرمایند: باید اصالة العموم را حفظ کرد یعنی باید شمول اکرم العلماء نسبت به زید عالم حفظ شود. زیرا در اینگه موارد که شک در مراد متکلّم داریم اصل عقلائی تطابق اراده جدی و استعمالی جاری است. همچنانکه اگر کسی لفظی را استعمال کرد و ندانستیم معنای حقیقی را اراده کرده یا معنای مجازی را، اصالة الحقیقه جاری است.

ولی اگر مراد متکلم را بدانیم ولی در کیفیت استعمال شک داشتیم که آیا به نحو حقیقت بوده یا مجاز، مثلاً اکرم العلماء و لا تکرم زیداً وارد شده و مراد روشن باشد که با اراده جدّی، یک نفر معیّن، زید بن حسن را شامل نیست لکن نمی‌دانیم این زید عالم است تا لا تکرم زیداً تخصیص اکرم العلماء باشد و در نتیجه اصالة التطابق زمین خورده باشد. یا زید جاهل است و تخصّصاً خارج شده است.

در اینجا بین مرحوم شیخ و آخوند اختلاف است:

مرحوم شیخ انصاری در اینگونه موارد قائل به تخصّص شده می‌فرمایند[8] : پس از اجرای اصالة العموم با عکس نقیض عام و خاص حکم به تخصّص و نفی عالمیت از زید می‌کنیم، چون مفاد اکرم العلماء، کلّ عالم یجب اکرامه است و عکس نقیض آن می‌شود: کلّ من لا یجب اکرمه فلیس بعالم. و هر گاه این کبری با لا تکرم زیداً یعنی زید لایجب اکرامه ضمیمه شود نتیجه‌اش عدم علم زید خواهد بود. لذا اگر در جای دیگر غیر عالم (جاهل) احکامی داشت بر زید بار می‌کنیم.

اما مرحوم آخوند می‌گویند[9] : عکس نقیض در قضایای ریاضی و مطالب قطعی صحیح است که کلیّت آنها قابلیّت تخصیص ندارد اما در قضایای شرعیه که اصالة العموم در آنها با بنای عقلا معتبر شده اینطور نیست و با عکس نقیض آن نمی‌شود برای جاهای دیگر

نتیجه گرفت. حال که عکس نقیض نشد و باید به بنای عقلاء تمسک کرد معلوم نیست بنای عقلا که مبنای اصالة الحقیقه است در اینجا هم متحقّق باشد. عقلاء در شک در مراد چنین بنائی دارند، اما در جایی که تکلیف روشن است و می‌دانیم به زید نباید احترام کرد ـ چه عالم باشد و چه جاهل ـ بودن چنین بنایی از عقلا معلوم نیست و اصالة تطابق اراده جدی و استعمالی (اصالة الحقیقه و اصالة العموم) در اینجا جاری نمی‌باشد و در نتیجه قائل به تخصیص می‌شویم.

در ظهورات و قضایای شرعی اگر موردی بود که برای انسان اطمینان به عدم تخصیص حاصل می‌شود اجرای عکس نقیض مانعی ندارد. در رجال گاهی به آن تمسک می‌شود: مثلاً از اینکه می‌بینیم امام علیه السلام شهادت کسی را قبول کردند کشف عدالت کرده و در جاهای دیگر آثار عدالت را بر آن شخص مترتب می‌کنیم. البته در اینگونه موارد انسان مطمئن می‌شود و اطمینان حکم علم را دارد (و ممکن است نظر مرحوم شیخ نیز بر این موارد باشد) چون در باب شهادت، اشخاصی استثنا نشده‌اند که در عین عادل نبودن، شهادت آنها در موردی قبول باشد. به عبارت دیگر، چون باید عموم ادلّه اعتبار عدالت در شهادت حفظ شود، لذا حکم به عدالت او می‌کنیم.

اما اگر در موردی اطمینان نبود، اگر بخواهیم به صرف اینکه مبادا به عموم عام صدمه بخورد تحفّظاً علی اصالة العموم، چنین نتیجه‌ای بگیریم صحیح نیست و عقلا چنین بنایی ندارند.

ایشان در مورد اوفوا بالعقود و خیار غبن می‌فرمایند: ما یقین داریم که اطلاقی در کار نیست و وفای به عقد در زمان اولیه واجب نیست ولی امر دایر است بین اینکه بگوییم عمومیت عام شامل چنین عقدی می‌شود لکن اطلاق ازمانی آن زمین خورده و مطابق اراده جدی نیست، و یا اصلاً لزوم وفا روی آن نیامده و در نتیجه موضوعی برای اصالة الاطلاق وجود ندارد تا در اطلاق زمانی آن بحث کنیم. و در اینگونه موارد دلیلی برای تقدّم تخصّص به جهت خدشه‌دار نشدن اصالة الاطلاق وجود ندارد. اما وقتی در مراد اوفوا بالعقود تردید

داریم می‌توانیم به عموم عام تمسک کنیم زیرا در مقابل این عموم معارضی وجود ندارد. پس به اوفوا تمسک می‌کنیم و عقد غبنی را تحت عام قرار می‌دهیم و اطلاق ازمانی را رفع ید می‌کنیم و در زمان متأخر به اطلاق تمسک می‌کنیم.

خلاصه: در ما نحن فیه چون تمسک در مراد نداریم اصالة العموم جاری نیست لذا عموم اوفوا بالعقود را تخصیص زده و با تحفّظ بر اطلاق ازمانی حکم می‌کنیم که مبدء وفای به عقد بعد از علم مغبون (بعد از زمان اول متوجه شدن به غبن) می‌شود، و در نتیجه خیار غبن فوری خواهد بود.

حتی اگر مبنای مرحوم شیخ را بپذیریم که اصالة الحقیقه هم در بیان مراد جاری است و هم در کیفیت اراده و بگوییم بنای عقلاء بر این است که به اصالة العموم و اصالة الاطلاق حتی جایی که شک در مراد هم نباشد تمسک می‌کنند و در دوران امر بین تخصیص و تخصّص نیز تخصّص را مقدم بداریم و همینطور نظر مرحوم آخوند را در عدم تقدّم عام بر مطلق عندالتعارض قبول کنیم و بگوییم هیچکدام بر دیگری ترجیح ندارد، مع ذلک می‌توانیم بگوییم در اینجا اصالة العموم مقدّم است و باید به آن تمسک کرد، زیرا تمام این مطالب در جایی است که عندالتعارض هر دو دلیل در عرض هم باشند و هیچکدام بر دیگری ترجیح نداشته باشد مانند اجتنب عن النجس که نمی‌دانیم این کاسه نجس است یا آن دیگری. ولی اگر یکی در طول دیگری، و در رتبه مقدّم و سبب برای دیگری باشد با تقدیم دلیل سببی و تمسّک به عموم، دیگر موضوع برای دلیل دیگر باقی نمی‌ماند.

در اینجا اصالة الاطلاق در طول اصالة العموم است و بین عموم افرادی و اطلاق ازمانی سببیّت محقق است یعنی اگر اوفوا همه عقود حتی عقد مغبون را گرفت بعد از آن، موضوع دلیل مطلق تحقق یافته و اصالة الاطلاق حکم می‌کند که از اول حصول عقد، وجوب وفا هست، بنای عقلا در اینگونه موارد بر این است که دلیلی که در رتبه متقدم

است و موضوع درست می‌کند را مقدم می‌دارند و تقدّم سببی بر مسببی امری فطری و عقلایی است.[10]

در اینجا اصالة العموم زمینه برای اصالة الاطلاق درست می‌کند و در طول آن است و مقدم است. بله اگر در جایی ظهور مسبب اقوی باشد یا نصوصیّت داشته باشد نسبت به سبب، آن بحث دیگری است .

خلاصه بحث: عموم اوفوا بالعقود عقد فضولی را هم شامل است و از آن صحّت عقد فضولی استفاده می‌شود.

اما روایات مسأله: فخرالمحققین در مقام بطلان عقد فضولی می‌نویسد[11] : فقط دو روایت داریم یکی عامی و یکی ضعیف السند. و مرحوم شهید ثانی سه روایت از خاصه و چند روایت عامی نقل می‌کند[12] و صاحب حدائق شش روایت از خاصّه برای صحّت عقد فضولی می‌آورد[13] . و ما هم شانزده روایت پیدا کردیم که انشاء ا... در جلسه آینده به بررسی آنها می‌پردازیم.

«والسلام»