درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در این جلسه ابتدا اولویتی راکه برخی برای نکاح نسبت به بیع قائل شده‌اند تا از صحت بیع فضولی، صحت نکاح فضولی را استفاده کنند، مورد بررسی قرار داده و ضمن ردّ آن، توجیهی برای روایتی که مستند آن است، بیان می‌کنیم. سپس استدلال برخی به ادله عامه برای تصحیح عقد فضولی را بررسی و مناقشه آن رانیز ذکر می‌کنیم و در پایان ضمن طرح چند بحث اصولی، استدلال فخرالمحققین برای بطلان عقد فضولی مورد تحلیل قرار می‌گیرد.

کلام در حکم نکاح فضولی است یکی از ادله صحت نکاح فضولی را اولویت باب نکاح از باب بیع شمرده‌اند.

بررسی اولویت نکاح از بیع در کلام شیخ انصاری‌

بیان مرحوم شیخ انصاری‌

ایشان می‌فرماید[1] : از اینکه در روایتی امام‌علیه السلام درمقام رد نظر عامه مبنی بر صحیح دانستن بیع وکیل معزولی که خبر از عزل خود ندارد و باطل شمردن او فرموده‌اند که باب نکاح سزاوارتر است که در آن احتیاط شود و باید نکاح را صحیح دانست نه بیع را، استفاده می‌شود که به طور کلی نکاح نسبت به بیع اولی به صحت است، لذا اگر عقد بیع با شرائطی خاص صحیح باشد، به طریق اولی عقد نکاح در همان شرائط صحیح است. بنابراین اگر ما بیع فضولی را صحیح بدانیم، باید به طریق اولی نکاح فضولی را هم صحیح دانست.

آنچه که در این روایت آمده اولویت لزوم احتیاط در نکاح نسبت به بیع است که در جای خود مطلب کاملاً درستی است، ولی این به معنای آن نیست که شرائط نکاح اقل و اسهل از بیع بوده و هر جا بیع صحیح باشد، نکاح هم صحیح است و عکس آن اولویتی ندارد. بلکه بر عکس، باید گفت که لازمه رعایت احتیاط بیشتر در نکاح این است که شرائط آن از بیع بیشتر باشد ودر نتیجه اولویت صحّت عقد در جانب بیع است نه نکاح. یعنی برای صحت نکاح تحقق شرایط بیشتری ضروری است تا عقد بیع.

حال وجه این است که حضرت در روایت مذکور به استناد اولویت احتیاط در عقد نکاح، آن را ـ بر خلاف بیع ـ صحیح داشته‌اند، چیست؟ در پاسخ باید گفت که درمواردی که عقد بیع یا نکاح به گونه‌ای باشند که احتیاط کامل در آنها ممکن نباشد، در این صورت هر چند احتیاط مطلق ممکن نیست، ولی عقد نکاح خصوصیتی دارد که امکان احتیاط نسبی در آن هست و مقتضای احتیاط مزبور صحت عقد است . چون اگر این نکاح را باطل بدانیم و زن و مرد از هم جدا شوند، چنانچه آن زن با مرد دیگری ازدواج کند، احتمال مباشرت اجنبی با زن شوهر دار وجود دارد که حرمت آن شدید و موجب حرمت ابدی می‌شود.

در حالی که اگر عقد صحیح تلقی شود، چنین محذوری پیش نمی‌آید یا محذور آن کمتر است ولی امکان چنین احتیاط نسبی در بیع وجود ندارد، لذا حضرت تصحیح نکاح را از تصحیح بیع به استناد احتیاط ، اولی دانسته‌اند. وگرنه با قطع نظر از این مطلب، شکی نیست که اولویت بر عکس آن چیزی است که مرحوم شیخ فرموده است. یعنی اگر نکاح با شرایطی خاص صحیح باشد، به طریق اولی بیع با آن شرایط صحیح خواهد بود و لا عکس. چون می‌دانیم که نکاح به حسب ظواهر ادله از جهات مختلف دارای شرایط ویژه و دشواری است که بیع دارای آن شرایط نیست. مثلاً در باب صیغه عقد، معاطات یا صیغه غیر عربی را در بیع صحیح می‌دانند، ولی در نکاح ،معاطات جایز نیست و عربیت را هم مشهور شرط می‌دانند. یا مثلاً در باب بیع و شراء شرایط متعاقدین نسبت به نکاح آسان تر است و مثلاً عقد بیع بالغه باکره صحیح است، ولی در نکاح او تحصیل اذن از ولی (پدر یا جد) بنابر مختار ما یا از باب احتیاط واجب یا بنا بر نظر برخی دیگر لااقل مستحب مؤکد است. یامثلاً انعقاد عقد بیع در حال احرام صحیح اما نکاح در آن حال حرام و باطل است.

همچنین شرایط عین معقودة علیها نیز در نکاح سخت‌تر است، مثلاً تملک کافر غیر کتابی در بیع جایز است، اما نکاح با کافره مطلقا جایز نیست. اینها همه حکایت از کثرت شرایط نکاح و سخت‌تر بودن آن می‌کند .بنا براین نمی‌توان گفت که هر جا بیع صحیح باشد، به طریق اولی نکاح هم صحیح است.

بعلاوه ،نظر عرف هم با این اولویت مساعد و سازگار نیست، بلکه بر عکس اگر عرف شرایط موضوعی همچون نکاح را که اهمیت بیشتری دارد و سرنوشت یک عمر انسانی رارقم می‌زند، سخت‌تر وسنگین‌تر نداند، لا اقل آن را آسان‌تر از موضوعات دیگر نمی‌داند.

بلی، برخی شرایط در باب بیع هست که درباب نکاح نیست، مانند اشتراط قبض در بیع صرف و سلم (که اصل ملکیت متوقف بر قبض است) ودر نکاح چنین شرطی وجود ندارد، بلکه زوجیت به نفس عقد حاصل می‌شود با این همه، این شرط به جهت حکمتهای خاصی بوده و دلیل بر اهمیت بیشتر بیع از نکاح نیست. بر عکس ،در مورد شرایطی که مهم به نظر می‌رسد، در باب نکاح نسبت به بیع سختگیری بیشتری شده است. بنابراین از صحت در غیر باب نکاح نمی‌توان صحت نکاح را استفاده کرد.

برخی برای صحت عقد فضولی چنین استدلال کرده اند که ،چون عقد فضولی عقدی است که صَدَر عَن اَهله فی محله، پس مقتضای قاعده این است که عقد صحیح باشد.

البته برخی اشکال کرده‌اند که این استدلال مصادره به مطلوب است چون مستدلّ دلیلی نیاورده که چرا عقد فضولی است که صدر عن اهله فی محله و همین مطلب خود مورد بحث و نزاع است[2] . ولی به نظر ما، همان گونه که شیخ هم فرموده، این تقریب در واقع مبتنی بر مقدمات مطویه‌ای است که با ضمیمه آن، دیگر مصادره به مطلوب نخواهد بود. به گفته مرحوم شیخ[3] دلیل ﴿اوفو بالعقود﴾[4] شامل هر عقدی می‌شود که عرفاً آن را عقد به

حساب آورند و مفاد آن چنین است که همه افراد، چه عاقد و چه غیر عاقد باید به همه قراردادهایی که بسته می‌شود پای بند باشند و آن را صحیح بشمارند. البته اگر دلیل خاصی ،عقدی را از تحت این عموم خارج کند، مانند عقدی که اجنبی بدون اذن سابق مالک یا اجازه لاحق او انجام دهد، تخصیصاً باطل است، اما اگر چنین دلیلی وجود نداشت، مانند عقد فضولی همراه با اجازه لاحق مالک، مقتضای عموم اوفو بالعقود صحت آن عقد است. بنابراین باید به آن عقد اثر صحت را بار کرد.

ولی استدلال مذکور قابل مناقشه به نظر می‌رسد، زیرا:

اولاً: به نظر ما اصولاً استدلال به اوفوا بالعقود برای تصحیح عقود و لزوم التزام به عقد قابل مناقشه است و ما بعداً مناقشه خود را بیان خواهیم کرد.

ثانیاً: وفای به عقد عنوانی است که اختصاص به خود عاقد دارد و مردم دیگر را شامل نمی‌شود. مراد از «اوفوا» این است که اشخاص به التزام خود عمل کنند و خطاب به خود عاقدین است و شامل غیر عاقد نمی‌گردد.

وفا کردن به عقد به معنای این است که باید هر کس التزام و قراری که خود گذاشته پای بند باشد ،لذا جز به خود کسی که عقد را انجام داده، بر دیگری صدق نمی‌کند و نسبت به تکلیف دیگران ساکت است، بنابراین نمی‌توان از آن استفاده کرد که افراد اجنبی باید با فعل متعاقدین معامله صحت نمایند. پس در عقد فضولی برای اثبات صحت و لزوم عقد نمی‌توان به این آیه استناد جست.

بررسی استدلال فخرالمحققین‌

استدلال فخرالمحققین‌قدس سره

مرحوم شیخ طوسی‌ در بعضی از کتب[5] خود ونیز فخرالمحققین‌[6] قائل به بطلان عقد فضولی شده اند. فخرالمحققین برای بطلان چهار دلیل ذکر کرده که سه دلیل آن بر اساس قواعد و چهارمی مبتنی بر نصوص می باشد. وی به عنوان دلیل اول گفته که عقد سبب

مباح شدن معقود علیه یا عین معقوده برای معقودله می شود و چون ما می‌دانیم که در عقد فضولی تا اجازه نیامده، چنین اباحه‌ای نیست، از نفی لازم، نفی ملزوم استفاده وبطلان عقد او معلوم می‌شود.

مناقشه مرحوم آقای حکیم‌ در استدلال مذکور

برخی از جمله مرحوم آقای حکیم به این استدلال اشکال کرده‌اند[7] که این نیز مصادره به مطلوب است. زیرا ایشان بیان نکرده که به چه دلیل عقد سبب اباحه است و سببیت را اثبات ننموده تا از نفی اباحه در عقد فضولی پیش از لحوق اجازه، نفی ملزوم یعنی عدم تحقق عقد استفاده و حکم به بطلان آن شود.

احتمالاً استدلال ایشان نیز مبتنی بر مقدمه‌ای است که آن را مفروغ عنه دانسته است ،اینکه وی عقد را سبب اباحه دانسته و می‌گوید که در عقد فضولی سببیت اباحه وجود ندارد، مبتنی بر عدم امکان تمسک به آیه شریفه﴿ اوفوا بالعقود﴾ است، چون مقتضای آیه مذکور این است که عقد تمام العله برای وفاکردن به آن است و این به معنای سببیت عقد برای اباحه است و چون عقد فضولی بلااشکال تمام العلّه برای اباحه نیست و تنها جزئی از علتِ آن است، لذا دلیل «اوفوا بالعقود» برای تصحیح آن کافی نیست و باید دلیل دیگری غیر از آن وجود داشته باشد تا صحت آن ثابت گردد و چنین دلیلی نیست. مثلاً اگر گفته شود: مردم باید از امروز که شنبه است روزه بگیرند، این دلیل وجوب روزه را بر همه در تمام آن روزها اثبات می‌کند، ولی اگر دانستیم که زید نسبت به روز شنبه دستور روزه ندارد و آن روز از تحت آن دلیل خارج گشته، دیگر نمی‌توانیم با استناد به همان دلیل از روز یکشنبه به بعد روزه را بر زید واجب بدانیم. به همین ترتیب، دلیل «اوفوا بالعقود» نمی‌تواند عقد فضولی را ـ که از تحت دلیل عام لزوم وفای به عقد خارج شده ـ تصحیح کند. با این تقریب، استدلال مذکور مصادره نخواهد بود.

با وجود این تقریب فخرالمحققین از جهت دیگر قابل مناقشه است، زیرا این تقریب تنها در بعضی از اقسام عقد فضولی و بر اساس برخی از مبانی اصولی صحیح است. عقد فضولی اقسام مختلفی دارد. یک قسم آن عبارت است از این که اجنبی زنی را به عقد شخص دیگری در آورد. قسم دیگر اینکه ،عاقد برای خودش عقد کند ولی چون حق فرد دیگری مانند ولی یا مولی هم بر او لازم المراعات بوده و او بدون اذن او عقد کرده، عقد وی فضولی به شمار می‌رود، مانند عقد عبد یا باکره یا سفیه که بدون اذن مولی یا ولی برای خود عقد کند یا کسی که دختر خواهر یا دختر برادر زوجه‌اش را بدون اذن عمه و خاله برای خود عقد کند.

کلام فخرالمحققین را نمی‌توان درمورد قسم اول توجیه کرد ،زیرا اگر بر فرض بپذیریم که دلیل اوفوا بالعقود شامل عقد فضولی اجنبی تا پیش از لحوق اجازه نمی‌گردد (ما در آینده متعرض بحث آن خواهیم شد)، لکن پس از لحوق اجازه اصیل بلا اشکال دلیل «اوفوا» شامل آن عقد می‌گردد، چون بقاءً عقد به اصیل منتسب است و هر گاه عقدِ او محسوب شود، دلیل اوفوا او را ملزم به پای بندی به آن می‌کند و در نتیجه کاشف از صحت عقد برای اصیل می‌شود و البته لازمه‌اش این است که دیگران هم (فضولی و غیر او) باید با عقد او معامله صحت کنند، چون حکم صحت نسبت به افراد مختلف متفاوت و تبعیض بردار نیست. اگر عقدی شرعاً صحیح باشد، برای همه صحیح است.

بلی در مورد قسم دیگر می‌توانیم بر اساس بعضی از مبانی اصولی کلام فخرالمحققین را توجیه کنیم و بگوییم نمی‌توان به دلیل اوفوا تمسک کرد وا ین قسم از عقد فضولی صحیح نیست.

برای توضیح این مطلب مقدمتاً باید مباحثی رابیان کرد که فقها برخی از آنها را در اصول مطرح وبرخی دیگر را در فقه خصوصاً درمسأله خیار غبن مورد بحث قرار داده‌اند :

اگر فردی ازعام برای مدت زمانی خارج شود، آیا پس از آن زمان ،می‌توان برای حکم آن فرد به آن عام تمسک کرد یا نه؟ شیخ انصاری[8] می‌گوید اگردر دلیل عام هر زمانی جدای از زمان دیگر ملحوظ باشد، به گونه‌ای که هر زمانی فردی از افراد عام محسوب شود، در

مورد زمان دوم می‌توان به آن عام تمسک کرد .مرحوم آخوند می‌گوید که علاوه بر ملاحظه دلیل عام باید دلیل خاص را نیز ملاحظه کنیم که زمان را چگونه در دلیل خود لحاظ کرده ، آیا همانند عام و دارای مصادیق متعدد ملحوظ داشته یا به نحو ظرفیت و استمرار اخذ کرده است و بر اساس ترجیح اظهر بر ظاهر عمل کنیم. در هر حال در این قسم بلااشکال به عام تمسک می‌شود.

اما اگر زمان در دلیل عام، وحدانی وبه نحو استمرار لحاظ شده باشد، در این صورت گاهی اخراج فرد از همان زمان اول است ،مثل اینکه متکلم بگوید ،اکرم العلما مستمراً بعد بگوید در زمان اول (شنبه) زید را اکرام نکن، و گاهی آن فرد را پس از گذشت مدت زمانی اخراج می‌کند مانند اینکه بگوید زید را روز دوشنبه اکرام نکن.

به فرموده مرحوم آخوند[9] ، در صورت دوم که فردی از زمان وسط خارج شده نسبت به زمان بعد از آن نمی‌توان به دلیل عام تمسک کردو باید دلیل دیگری جستجو نمود اما در صورت اول عمومیت دلیل شامل آن فرد (بعد از اولین زمان) می‌شود و می‌توان به دلیل عام تمسک کرد. بنابراین در خیار غبن اگر مغبون پس از آگاهی به غبن اِعمال خیار نکند، در اینکه آیا باز خیار دارد یا نه؟ با استناد به دلیل اوفوا، حکم به لزوم بیع می‌شود ودر نتیجه خیار غبن را فوری می دانیم.

ولی به نظر مرحوم شیخ، در صورت اول نیز نمی‌توان به دلیل عام تمسک کرد. و لذا ایشان استصحاب بقاء خیار می‌کند و قائل به تراخی است.

البته سر اینکه مرحوم آخوند در این مورد بر خلاف شیخ‌قدس سره به عام تمسک می‌کند این است که در دوران امر میان عموم افرادی و اطلاق ازمانی مرحوم شیخ اصالة العموم را بر اصالة الاطلاق مقدم می‌دارد،ولی مرحوم آخوند در دوران امر میان تخصیص وتخصص در مورد فردی که می‌دانیم از عام خارج شده، مبنای مرحوم شیخ را که قائل به تخصص است، نمی‌پذیرد.

توضیح اینکه، به طور کلی در تعارض میان اطلاق و عموم مختار مرحوم آخوند که مورد تایید ما نیز می‌باشد، این است که از نظر ظهور، هر دودلیل یکسانند وهیچ یک بر دیگری

ترجیح ندارد ولی مرحوم شیخ دلیل عام راوارد براطلاق می داند. بدیهی است اگر هر دو دلیل عمومیت داشته باشد، مرحوم شیخ هم مانند مرحوم آخوند هیچ یک را بر دیگری ترجیح نمی‌دهد.

از این رو، چون در عقد فضولی امر دایر است میان این که از عموم افرادی اوفوا رفع ید کنیم و بگوییم این دلیل اصلاً شامل عقدی که همراهش لزوم نیست نمی‌گردد و عقد فضولی تخصصاً خارج است یا اینکه از عموم ازمانی (یا به تعبیر مرحوم آخوند اطلاق ازمانی) رفع ید کرده و ضمن اینکه چنین عقدی را از مصادیق عقودی که باید به آن وفا کرد، می‌دانیم، فقط زمان اول را از آن تخصیصاً خارج کنیم و عقد فضولی راپس از لحوق اجازه صحیح بدانیم، با توجه به دو مبنای مذکور ،بر مبنای هیچ یک از این دو بزرگوار نمی‌توان عام را مقدم داشت، و به آن تمسک کرد علاوه بر این که، مرحوم شیخ چون لحاظ زمان رادر اوفوا بالعقود به نحوی که هر زمانی ،فردی از افراد عام باشد نمی‌داند، از این جهت نیز قائل است که نباید به عام تمسک کرد

ولی بنا بر مبنای مرحوم آخوند با روش دیگری می‌توان به عموم آن اخذ کرد ایشان در دوران امر میان تخصیص و تخصص در مورد فردی که می‌دانیم از تحت عام خارج گشته (مانند عقد فضولی در زمان اول) بر خلاف شیخ می‌فرماید تخصیص مقدم است و عقد فضولی موضوع اوفوا است و درزمان دوم ، عام شامل آن گشته و آن را تصحیح می‌کند.

البته مرحوم شیخ هم در مبحث عقد فضولی همان گونه که در ابتدای این جلسه گفتیم به دلیل اوفوا بالعقود تمسک می‌کند و عقد فضولی را صحیح می‌داند. ولی ما اکنون صرفاً مبنای شیخ رادر مبحث خیار غبن به جهت توجیه کلام فخرالمحققین ذکر کردیم.

با توجه به آنچه گفته شد، استدلال فخرالمحققین رامی توان تنهابر اساس مبنای مرحوم شیخ ،مبنی بر عدم تقدیم عام افرادی دردوران امر میان رفع ید از عموم افرادی یا عموم ازمانی در جایی که زمان به نحو استمرار اخذ شده، و فقط در فرضی که عاقد برای خودش فضولتاً عقدی خوانده است توجیه کرد و گفت که دلیل اوفوا شامل چنین عقدی نمی‌شود و چون عقد فضولی تا پیش از لحوق اجازه، سببیت برای اباحه ندارد پس دلیلی برای

تصحیح آن نداریم و باید محکوم به بطلان شود. ولی بر مبنای مرحوم آخوند یا در فرضی که فضولی اجنبی باشد می‌توان به دلیل اوفوا تمسک و آن را تصحیح کرد و استدلال فخرالمحققین راناتمام دانست. تکمیل و توضیح بیشتر این مبحث ان شاء الله در جلسه آینده خواهد آمد.

«والسلام»