درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح فضولی

در این جلسه مسئله نکاح فضولی مطرح و اقوال مختلف فقهاء را در این زمینه یادآور شده و یکی از ادله قائلین به صحت نکاح فضولی را که همان اولویت داشتن باب نکاح از سایر ابواب می‌باشد مورد نقد و بررسی قرار داده و ناتمامی آن را اثبات خواهیم نمود و ادامه ادله قائلین به صحت نکاح فضولی را در جلسات آتی دنبال خواهیم کرد.

متن مسأله: «الأقوی صحة النکاح الواقع فضولاً مع الأجازة سواء کان فضولیاً من أحد الطرفین او کلیهما، کان المعقود له صغیراً او کبیراً، حرّاً او عبداً، و المراد بالفضولی العقد الصادر من غیرالولی و الوکیل سواء کان قریباً کالأخ و العم و الخال و غیرهم او أجنبیاً و کذا الصادر من العبد او الأمة لنفسه بغیر اذن الولی و منه الصادر من الولی او الوکیل علی غیر الوجه المأذون فیه من اللَّه او من الموکل کما اذا اوقع الولی العقد علی خلاف المصلحة او تعدی الوکیل عما عیّنه الموکل.»[1]

یکی از مباحث مهم و اصولی که هم در باب نکاح قابل طرح است و هم به طور کلی در سایر ابواب معاملات مورد بحث واقع است مسأله فضولی است. مراد از فضولی عقد کسی است که سلطنتی بر انجام عقد ندارد حال یا به این نحو که اساساً عقد مربوط به شخص دیگری است و کسی که عقد را انجام داده نه ولایت بر او داشته و نه اینکه وکیل او بوده است و یا اینکه اگر چه عقدی برای نفس عاقد واقع شده است و لیکن حقّی از شخص دیگری نیز در میان است که عاقد بدون رعایت حق غیر، عقد را انجام داده است مثل اینکه عبد و امه برای خودشان ولی بدون اذن مولایشان عقدی انجام دهند و یا طبق نظریه‌ای که نکاح باکره را مشروط به اذن ولی می‌داند ـ که مختار ما نیز همین است ـ اگر او بدون

اذن پدر یا جدّ با کسی ازدواج نماید این نکاح فضولی است و همچنین است عقد سفیه و برادرزاده و خواهرزاده بدون اذن ولی و عمه و خاله.

بحث در مسأله فضولی این است که این قبیل از عقدها که اگر با اذن قبلی انجام می‌پذیرفت صحیح بودند و اگر در حین عقد فاقد اذن بودند و لیکن بعد از آن اذن و اجازه لاحق شود آیا می‌توان حکم به صحت عقد نمود یا نه؟

قبل از شروع در بحث، تذکر این نکته لازم است که مورد کلام در اینجا نکاح فضولی است و با سایر عقود فضولیّة کاری نداریم. نکاح فضولی از مسائلی است که از زمان معصوم‌علیه السلام تا زمان ما در بین شیعه و عامه همواره مطرح و محل اختلاف بوده است مثلا در بین عامّه بعضی مثل ابوحنیفه آن را صحیح می‌دانند[2] در حالیکه عده‌ای مثل شافعی قایل به بطلان هستند[3] و جماعت دیگری نیز قائل به تفصیل می‌باشند. در بین شیعه نیز اقوال مختلف است که آنچه به طور مجموع می‌توان از کلمات فقها استفاده کرد چهار قول اصلی می‌باشد:

1 ـ صحت نکاح فضولی مطلقا: ابن عقیل[4] ، ابن جنید[5] ، شیخ صدوق[6] ، شیخ مفید[7] ، سید مرتضی، ابوالصلاح حلبی[8] ، ابن براج[9] و ابن زهره[10] . در میان این افراد کسی که تصریح به اطلاق کرده است سید مرتضی است که در مسأله 154 ناصریات[11] به طور عموم قائل به صحت نکاح فضولی شده است. بسیاری از افراد دیگر قول به صحت را در ضمن یکی از فروعات مسأله نکاح قائل شده‌اند که بعید نیست که نظر آنها قول به صحت به طور مطلق باشد ولی چون در ذیل موردی خاص بیان کرده‌اند لذا تصریح به اطلاق ننموده‌اند.

2 ـ بطلان نکاح فضولی مطلقا: که این قول مختار فخرالمحققین[12] است.

3 ـ تفصیل بین نکاح عبد و امه بدون اذن مولایشان با سایر موارد نکاح فضولی: این قول مختار مرحوم شیخ طوسی در خلاف[13] و مبسوط[14] است و همچنین نظر ابن حمزه[15] نیز همین است. (مرحوم شیخ طوسی در غیر باب نکاح قائل به صحت بیع فضولی و بطلان شراء فضولی است).[16]

4 ـ قول به صحت نکاح فضولی در 9 صورت و در باقی صور نکاح محکوم به بطلان است: این نظر ابن حمزه است.[17]

قائلین به صحت نکاح فضولی ادله متعددی اقامه نموده‌اند که در این جلسه به یکی از آنها اشاره کرده و آن را مورد بررسی قرار می‌دهیم. آن دلیل، روایتی است که مرحوم شیخ انصاری در مکاسب[18] ذکر نموده است. مضمون روایت در مورد وکیل است که از وکالت عزل شده است ولی چون به او ابلاغ نشده و بی‌اطلاع بوده است. معامله‌ای انجام داده است. در میان مسلمین اتفاق است که اگر معامله در غیر باب نکاح بوده، بلاشک آن عقد صحیح می‌باشد، محل بحث در این است که اگر آن عقدی را که وکیل معزول انجام داده، عقد نکاح باشد آیا در آنجا نیز می‌توان مثل سایر ابواب عقد وکیل را فضولی دانسته و قائل به صحت آن شویم یا نه؟ عامه فتوایشان این است که باب نکاح چون دارای ویژگی و

اهمیت خاصی است نمی‌توان قائل به صحت نکاح شد. و لیکن امام‌علیه السلام این قول عامه را ردّ فرموده و بیان داشته‌اند که باب نکاح اولی و سزاوارتر به احتیاط است.[19]

مرحوم شیخ می‌گوید: امام‌علیه السلام از باب اولویت حکم به صحت نکاح کرده‌اند یعنی شما که در سایر ابواب عقد را صحیح می‌دانید به طریق اولی در باب نکاح که مسأله دارای اهمیت است باید قائل به صحت شوید.

سپس مرحوم شیخ در مقام توضیح روایت می‌فرماید: اگر معامله‌ای در غیر باب نکاح امرش دائر بین صحت و فساد باشد هیچکدام اولویتی ندارد تا بگوییم به خاطر آن اولویت معامله محکوم به صحت یا فساد است. مثلاً اگر زید مال خود را به عمرو فروخته است و نمی‌دانیم این معامله صحیح است یا فاسد. احتیاط واقعی به معنای درک واقع قهراً وجود ندارد و احتیاط نسبی نیز ممکن نیست یعنی نمی‌توان گفت یکی از صحت یا فساد بر دیگری اولویت و ترجیح دارد. اما در باب نکاح اگر زید با زنی ازدواج نموده و نمی‌دانیم آیا عقد آنها صحیح بوده است یا باطل؟ اگر چه در این مورد نیز احتیاط واقعی ممکن نیست و لکن احتیاط نسبی امکان دارد به این بیان که اگر این عقد در واقع باطل باشد ولی ما حکم به صحت آن کنیم. در اینجا مشکل این است زنی را که واقعاً بدون شوهر است شوهردار حساب کرده‌ایم و به زید اجازه ترتیب آثار زوجیت را داده‌ایم و این مطلب قهرا از نظر شرع اشکال دارد و لیکن در مقایسه با احتمال دیگر مسأله یعنی در مقایسه با اینکه عقد فوق را باطل بدانیم ولی به حسب واقع آن زن همسر زید بوده است. دارای محذور کمتری است زیرا طبق این فرض که واقعاً آن زن همسر زید است ولی عقد آنها را باطل دانسته‌ایم معنای این کار این است که زنی را که واقعاً شوهردار است

بی‌شوهر محسوب کرده‌ایم و در نتیجه به او اجازه می‌دهیم که می‌تواند با مرد دیگری ازدواج نماید. و مبغوضیت این مطلب در نظر شارع به مراتب بیشتر از قبح این است که زن بی‌شوهری را معامله شوهردار بودن با او بشود. پس در نتیجه، اگر در چنین مواردی قائل به صحت نکاح شویم، احتمال وقوع در محذور اشد و اعظم وجود ندارد و این معنای احتیاط نسبی است. با این توضیح مراد امام‌علیه السلام نیز در روایت محل بحث که در مقام رد تفصیل عامه فرموده‌اند باید در باب نکاح احتیاط شود معلوم می‌گردد. بنابراین وقتی اولویت باب نکاح از سایر ابواب مثل باب بیع معلوم شد از آن روایاتی که بیع فضولی را صحیح می‌داند می‌توانیم به باب نکاح تعدی کرده و بر اساس آن، نکاح فضولی را نیز صحیح بدانیم.

اشکال اول:به نظر ما معنایی را که مرحوم شیخ برای روایت ارائه داده است تمام نیست و احتیاط که کلام امام ناظر به احتیاط نسبی که مرحوم شیخ می‌فرماید نیست. بلکه همانطوری که قبلاً گفتیم مقصود این است که چون فتوای قبل‌الفحص محل اشکال است و در همه موارد می‌گویند قبل‌الفحص باید احتیاط کرد. امام‌علیه السلام در این روایت می‌فرماید: شما که خودتان قائل هستید که قبل‌الفحص نمی‌توان فتوا داد و باید احتیاط کرد، این احتیاط در مورد باب نکاح که مسأله دارای اهمیت خاصی است از ویژگی مخصوصی برخوردار است یعنی در این مسأله به طریق اولی باید قبل‌الفحص احتیاط نمود. و به عبارت دیگر، اگر چه خصوصیت باب نکاح باعث می‌شود که صحت عقد فضولی در سایر ابواب موجب صحت نکاح فضولی نشود و لیکن به معنای این نیست که حتماً در باب نکاح باید قائل به بطلان شد بلکه در باب نکاح قائل به بطلان نیز نمی‌توان شد و باید فحص کرد و حکم مسأله را از اهلش پرسید. نه اینکه بدون مراجعه فتوا داد. چنانچه در ذیل روایت امام‌علیه السلام قضیه‌ای را مثل این واقعه نقل می‌فرمایند که به امیرالمؤمنین‌علیه السلام رجوع شد و از ایشان سؤال کردند.[20] بنابراین، مراد از احتیاط،

احتیاط نسبی یا معنای که شیخ فرمودند نیست بلکه مراد احتیاط مطلق است با توضیحی که ذکر شد.

اشکال دوم: بر فرض قبول کلام شیخ و اینکه معنای احتیاط، احتیاط نسبی و ارتکاب فعل اقل محذور است. این تقریب برای روایت و حکم امام‌علیه السلام تنها به عنوان حکمی ظاهری و در موارد مشکوک و آنجایی که احتیاط ممکن نباشد وجود دارد و به بیان دیگر، آیا اینکه مرحوم شیخ از این روایت چنین نتیجه گرفته‌اند که در تمامی موارد دیگر (که در آنها مسأله عدم امکان احتیاط و مانند آن مطرح نیست) حکم مسأله این است که صحت در مورد نکاح فضولی اولی است نسبت به سایر معاملات دیگر، می‌تواند بعنوان یک قاعده کلی صحیح باشد؟ آیا در نظر شرع و عرف امر نکاح و شرایط معتبر در آن آسان‌تر و کمتر از امر معاملات دیگر و شرایط آنها است؟ با اندکی توجه معلوم می‌شود که اینطور نیست، از نظر شرعی مسأله نکاح و شرایط آن مهمتر و بیشتر از امور دیگر است. به عنوان مثال معاطات را در نکاح هیچکس جایز نمی‌داند، و در بیع جایز می‌دانند، بسیاری از فقهاء عربیّت صیغه را در نکاح شرط می‌دانند، در حالیکه در باب بیع عربیّت را شرط نمی‌دانند و یا تزویج در حال احرام اشکال دارد و مانند آن در نظر عرف نیز مسأله نکاح امری مادام‌العمری محسوب می‌شود و ستختگیری‌ها و حساسیتهای فراوانی برای آن قائل هستند. بنابراین ملازمه‌ای بین صحت فضولی در ابواب و صحت نکاح فضولی وجود ندارد و نمی‌توان حکم واقعی و کلی از روایت فوق استفاده کرد.

حاصل بحث این شد که دلیل اولویت برای اثبات صحت نکاح فضولی تمام نیست.

در جلسات آینده به بررسی ادله دیگری که برای صحت اقامه شده از قبیل تمسک به عمومات روایات خاصه و همچنین بررسی معارضات آنها، خواهیم پرداخت، انشاءاللَّه.

«والسلام»