درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : توکیل در تزویج

در این جلسه سه بحث کاملاً مستقل مورد توجه قرار گرفته است:

1 ـ ادامه بحث پیرامون روایت عمار ساباطی و ترجیح کلام شیخ طوسی در مورد این حدیث که مربوط به مسأله 17 است.

2 ـ بررسی بحث قاعده الزام که مرحوم آقای خویی در ضمن مسأله 16 مطرح کرده بودند.

3 ـ ذکر نکته‌ای درباره جواز تعدّی از صحّت فضولی در نکاح به سایر عقود و عدم جواز تعدّی از صحت فضولی در عقود به نکاح که به عنوان مقدمه‌ای بر مسأله 18 مطرح گردیده است.

«قال سألت اباالحسن‌علیه السلام عن امرأة تکون فی أهل بیت فتکره ان یعلم بها أهل بیتها أیحلّ لها ان توکّل رجلاً یریدان یتزوجها تقول له قد وکّلتک فَاشْهَد علی تزویجی یا فأَشهِد علی تزویجی قال لاقلت له جعلت فداک و ان کانت أیّماً قاله و ان کانت أَیّماً قلت: فان وکّلت غیره بتزویجها منه قال نعم.»[1]

مرحوم شیخ طوسی در استبصار روایت عمار را که در جلسه گذشته مطرح کردیم به گونه‌ای معنا می‌نمایند که به نظر می‌رسد اقرب نیز همین گفتار ایشان باشد. مرحوم شیخ می‌فرماید معنای این روایت این است که یک نفر نمی‌تواند متولّی اجرای هر دو طرف عقد باشد یعنی هم موجِب (به کسر) باشد و هم قابل. و لذا امام‌علیه السلام در فرضی که زن شخص دیگری را وکیل نموده و او عقد زن را برای مرد می‌خواند و خود مرد هم قبول می‌کند. فرموده‌اند که اشکالی ندارد و تزویج صحیح است. عبارت مرحوم شیخ طوسی در

استبصار این چنین است: «الوجه فی هذا الخبر أنه انما لم یجز ذلک لأنها وکلّته بأن یزوّجها من نفسه و ذلک لایصح، لان الوکیل یقوم مقام موکّله فیحتاج الی من یعقد علیه و لایصح أن یکون الانسان عاقداً علی نفسه، لأن العقد یقتضی ایجاباً و قبولاً و ذلک لایصحّ بین الأنسان و بین نفسه، و لو أنها زوّجته نفسها من غیر أن توکله لکان ذلک جائزاً حسب ما تضمنته الأخبار الاولیه و لأجل ما قلناه، قال له السائل: توکل غیره بأن یزوّجها منه فقال: نعم. لان ذلک یصحّ تقدیره فیه و فی الاول لایصحّ».[2]

همانطوری که گفتیم به نظر ما نیز این تفسیر مطابق ظاهر روایت است و بنابراین نیازی به توجیهات دیگر از قبیل اینکه مراد از «لایحل» را، نهی تنزیهی و کراهتی بدانیم یا روایت را همچون صاحب وسائل[3] و صاحب حدائق[4] و مرحوم حکیم[5] ناظر به محل بحث و دالّ بر تفکیک میان وکیلی که برای خودش عقد می‌کند یا وکیلی که برای غیر عقد می‌کند قرار بدهیم و یا آنکه توجیه مرحوم خویی[6] را ـ که اشکالاتش را در جلسه قبل بیان کردیم ـ قائل شویم، نیست.

البته بنابر معنایی که ما اختیار کردیم، تنها اقتصار به مورد نص می‌کنیم و می‌گوییم اگر زوج بخواهد تولّی طرفین را داشته باشد جایز نیست ولی اگر شخص ثالثی تولّی طرفین را داشته باشد. اشکالی ندارد البته تنها چیزی که می‌توانیم بگوییم تعدی از زوج به زوجه است یعنی وقتی زوج نتواند تولّی طرفین عقد را داشته باشد به طرق اولی زوجه نیز نمی‌تواند هم موجب و هم قابل باشد. لذا از نظر فتوی حداقل احتیاط وجوبی در عدم جواز تولّی طرفین عقد، از ناحیه زوج و زوجه است.

بحث دیگری که مربوط به مسأله قبل است و قرار شد مقداری در این جلسه پیرامون آن بحث کنیم «قاعده الزام» است. در مسأله سابق یکی از فروعات این بود که مرحوم سید قائل شدند که اگر مولّی علیه کافر باشد پدر کافر وی بر او ولایت دارد. مرحوم آقای خوئی

در ضمن آن مسأله این نکته را متذکر شدند که کفّار در میان جوامع خود به ولایت پدر بر تزویج صغار خود یا ولایت بر دختر باکره قائل نیستند لذا اگر مدرک سخن مرحوم سید قاعده الزام باشد که مفاد آن عبارت از این است که کفار را باید به همان چیزیکه خود به آن معتقد می‌باشند الزام کرد و بر اساس عقیده خودشان با آنها رفتار کرد، در ما نحن فیه چون کفار قائل به ولایت پدر بر اولاد خود نیستند نمی‌توان ولایت را برای پدر کافر ثابت دانست.

ما در جلسه گذشته این کلام مرحوم خویی را مورد نقد قرار دادیم و گفتیم اینطور نیست که کفّار در همه جوامع قائل به ثبوت ولایت نباشند. حال می‌گوئیم بر فرض که کفار اعتقادی به ولایت نداشته باشند اگر فرضاً یکی از آنها ولد صغیر خود یا دختر باکره را تزویج نمود که طبق مذهب آنها چنین حقی برای پدر ثابت نیست و آن عقد محکوم به بطلان است. در اینگونه موارد آیا باید بگوئیم چون عقد در نظر آنها باطل است پس باید حکم به بطلان شود و در نتیجه این کلام مرحوم سید که می‌فرماید: پدر کافر بر فرزند کافرش ولایت دارد، تخصیص خورده و تنها در جایی که خود کفار نیز قائل به ولایت باشند صحیح می‌باشد. و یا اینکه چون طبق مذهب ما حق این است که پدر ولایت دارد آن عقد محکوم به صحت است و لذا شیعه و مسلمان نمی‌تواند با آن دختر ازدواج نماید.

مرحوم آقای بجنوردی در کتاب «القواعد الفقهیة»[7] این قاعده را عنوان کرده و پیرامون جوانب مختلف آن و فروعات مترتب بر آن بحث نموده‌اند، یکی از آن فروعات عبارت از این است که اگر نکاح یا طلاقی بر اساس مذهب اهل سنت (کلام ایشان درباره اختلاف شیعه و سنی است یعنی ایشان قاعده الزام را در مورد سنی‌ها مطرح نموده ولی بحث اختصاصی به آنجا ندارد و در مورد کفار نیز قابل طرح است) انجام پذیرفت. با توجه به اینکه آنها از نظر شرائط با ما مختلف هستند وظیفه شیعه در مقابل آن چیست؟ آنچه از نظر روایات و فتاوی، مسلّم است این است که اگر خود سنی‌ها زنی را بدون شوهر قلمداد نمودند، شیعه می‌تواند با آن زن ازدواج نماید. و لکن کلام این است که اگر سنی برخلاف

شرایط مذهب خود نکاح یا طلاقی انجام داد که در نظر شیعه آن شرائط در نکاح یا طلاق معتبر نیست، که در نتیجه در نظر شیعه آن عقد یا آن طلاق صحیح است اگر چه خود سنی‌ها آن را باطل می‌دانند. و یا بالعکس، از نظر شیعه عمل محکوم به بطلان است ولی در نزد آنها آن عمل صحیح است. در اینگونه موارد آیا می‌توان قائل شد که واقع امر و حقیقت قضیه نیز دارای تعدد و تنوّع است و به عنوان مثال، اگر طلاق در نزد سنی‌ها صحیح باشد ولی شیعه آن را صحیح نداند. واقعا آن زن مطلقه شده و لذا شیعه می‌تواند با او ازدواج نماید. مرحوم بجنوردی می‌فرمایند اینکه واقع دوتا باشد و به عنوان مثال در فرض مذکور به مجرد طلاق شوهر، زن واقعاً بدون شوهر شود این حرف صحیح نیست، حتی ایشان ادعا می‌کنند که این مطلب خلاف ضرورت است (البته با مراجعه‌ای که ما کردیم معلوم شد که این حرف مذهب نیست و بزرگانی همچون شیخ به آن قائل هستند) لذا ایشان برای تصحیح عقد یک نفر شیعه با چنین زنی قائل شده‌اند که با تمسک به قاعده الزام و اینکه با مخالفین باید طبق التزامات خودشان عمل نمود، شخص می‌تواند با عقد خواندن، زن را از زوجیت قبلی خارج نماید.[8] نظیر اینکه در مورد کافر حربی که فاقد احترام است می‌توان با عقد جدید همسرش را از زوجیت او خارج کرد. نتیجه این مسلک این است که اگر مخالف پس از آنکه با آن شرائط زنش را طلاق داد، مستبصر گردید اگر هنوز زنش به عقد جدید با کسی ازدواج نکرده است، زن در حباله نکاح او باقی می‌ماند. و در ما نحن فیه نیز اگر کفار ولایتی برای پدر قائل نباشند. در صورتی که پدر اولاد صغیر خود یا دختر باکره را تزویج نماید. آن تزویج اگر چه در نظر آنها باطل است ولی در نظر ما صحیح می‌باشد و لیکن شیعه می‌تواند با تمسک به قاعده الزام احکام عدم زوجیت را مترتب نماید.

در مقابل فرمایش ایشان مسلک دیگری وجود دارد که کسی بگوید بر اساس لکل قوم نکاح و مانند آن واقع امر نیز دو قسم است و اگر مخالفین طبق مذهب نکاحی یا طلاقی انجام دهند ولو اینکه با شرائط موجود در مذهب ما متفاوت باشد، عملشان صحیح است. بنابراین مسلک در ما نحن فیه در صورتی که خود کفار قائل به ولایت پدر بر اولادش نباشند باید کلام مرحوم سید را تخصیص زد و همانطوری که مرحوم خوئی فرمودند در آنجا قائل به عدم ولایت شد.

از میان دو مسلکی که به آن اشاره کردیم آنچه به نظر ما درست است همان مسلک دوم است. یعنی قائل هستیم که واقع امر و حقیقت مطلب، مختلف است. البته قدر متیقن و آن موردی که هیچ جای شک نیست اختلاف مابین مسلمانان و کفار است یعنی در این مورد هر کدام اگر طبق شرایط موجود در مذهب خود رفتار نمایند عملشان صحیح است و اینطور نیست که میزان در صحت شرایط مسلمین باشد. اما در مورد اختلاف شیعه و سنی از نظر شرائط، مسأله قابل تأمل است که در جای مناسب خود باید پیرامون آن تحقیق شود.

نکته دیگری که در قاعده الزام محل بحث است این است که آیا اینکه این قاعده می‌گوید مخالفین را به هر آنچه خودشان مستلزم هستند، التزام نمایید. بدین معنا است که اگر به عنوان مثال در مقابل شیعه فِرق مختلفی از سنی‌ها وجود دارد که هر کدام از آنها دارای شرائط و قوانین خاصی از جهت صحت عملی می‌باشند. با هر کدام از آنها که مواجه شدیم باید طبق عقیده خودشان با آنها رفتار نماییم و یا اینکه میزان در الزام مخالفین، فتوای اکثر و جمهور آنها است. مرحوم آقای بجنوردی، این مطلب را به طور جداگانه بحث نکرده‌اند ولی آنچه از مطاوی گفتارشان به دست می‌آید، این است که ایشان مسلّم گرفته‌اند که قاعده الزام در مورد تک‌تک عقاید فرق مختلف جاری است. ولی به نظر ما آنچه را می‌توان به طور حتم در مورد این قاعده ادعا کرد، این است که مفاد آن الزام مخالفین به عقیده جمهور از آنها است.

ظاهر تعابیری همچون «ألزموهم بما ألزموا به انفسهم»[9] [و یا روایتی که در آن راوی پس از طرح مسأله‌ای در باب ارث که نظریه شیعه با سنی ها در آن اختلاف دارد چنین می‌گوید:« فقلت إنا قد احتجنا الی هذا و المیت رجل من هولاء الناس.... قال‌علیه السلام:... خذوا منهم ما یأخذون منکم فی سنّتهم و احکامهم....»[10] به ملاحظه کلمه «الناس» و ضمیر در خذوا منهم که به همان «الناس» راجع است، این می‌باشد که ملاک عقیده جمهور آنهاست.]

چون بحث در مسأله بعدی راجع به فروعات نکاح فضولی است نکته‌ای را به عنوان مقدمه ذکر می‌کنیم و تفصیل بحث را در جلسات آینده پی خواهیم گرفت. بحثی در باب فضولی است که آیا اگر در باب نکاح، ما عقد فضولی را صحیح دانستیم می‌توانیم به سایر ابواب تعدی کنیم یا نمی‌توانیم؟ مرحوم شیخ در مکاسب در این مورد بحثی کرده‌اند و نتیجه گرفته‌اند آنچه مقتضای روایات است این است که اگر در غیر باب نکاح فضولی را صحیح دانستیم، می‌توانیم از آن به باب نکاح تعدی کنیم ولی اگر فضولی را در باب نکاح صحیح بدانیم نمی‌توان از آن به سایر ابواب تعدی کرد. منشأ این مطلب نیز روایتی است که کسی وکیل خود را عزل می‌کند ولی چون وکیل اطلاع پیدا نکرده است پس از عزل شدن بر اساس وکالتی که برای خود قائل بوده، عقد نکاحی انجام داده است.

سنی‌ها در این مسأله قائل شدند که در غیر باب نکاح اگر شخصی قبل از انجام معامله‌ای وکیل خود را عزل کند و وکیل هم به خاطر عدم اطلاع از عزل معامله‌ای انجام دهد. آن معامله صحیح است ولی در باب نکاح صحت عقد خلاف احتیاط است چون مسأله فروج و مانند آن است لذا قائل به بطلان نکاح شده‌اند.

امام‌علیه السلام در این رابطه می‌فرمایند: حرف سنی‌ها باطل است بلکه مقتضای اینکه باب نکاح باید بیشتر اهمیت داده شود این است که این عقد صحیح باشد و صحت مطابق با احتیاط است و کلام شما خلاف احتیاط است. مرحوم شیخ سپس در این جهت بحث کرده‌اند که چگونه صحت نکاح مطابق با احتیاط و بطلان آن خلاف احتیاط است. حاصل فرمایش ایشان این است که اینکه امام‌علیه السلام فرمودند: قول به صحت عقد نکاح (بنحو فضولی) مطابق احتیاط است. مراد از این احتیاط، احتیاط نسبی است. یعنی نسبت به کلام سنی‌ها که قائل به بطلان هستند، صحت مطابق احتیاط است وگر نه هر دو خلاف احتیاط می‌باشد. زیرا وقتی شک می‌کنیم که آیا این نکاح صحیح است یا نه و فرض این است که دلیلی هم بر بطلان آن نداریم. در واقع و نفس‌الامر دو احتمال بیشتر مطرح نیست: یا اینکه این نکاح صحیح است در حالیکه شما فتوا به بطلان آن داده‌اید معنای بطلان این است که این زن می‌تواند با اینکه در واقع شوهردار است با کس دیگری ازدواج نماید. و احتمال دیگر این است که نکاح واقعاً باطل باشد ولی ما آن را صحیح دانسته‌ایم معنای صحت این است که آن مرد باید این زن را همسر خود نماید، در حالیکه زن او نیست. هر دوی این کارها خلاف است ولی از نظر اهمیت به نظر می‌رسد اینکه انسان زن شوهردار را بدون شوهر حساب کند و برای او جایز بداند تزویج با غیر را، خیلی قبیح‌تر است از اینکه زنی را که همسر او نیست. احکام زن بودن بر آن بار کند. لذا شیخ در آخر نتیجه می‌گیرد که اگر در باب نکاح فضولی صحیح باشد نمی‌توان به غیر آن تعدی کرد اما اگر در سایر ابواب صحیح باشد به طریق اولی در باب نکاح نیز صحیح است.[11]

ما وقتی به روایات مراجعه کردیم، ملاحظه کردیم این معنا یعنی احتیاط نسبی کاملاً اشتباه است و مقصود امام‌علیه السلام از احتیاط مطلب دیگری است. همین مسأله را از امیرالمؤمنین سؤال نموداند، حضرت فرموده است که عقد صحیح است چون به وکیل اعلام نشده بود و شما چرا فتوائی قبل‌الفحص دادید و احتیاط نکردید. بنابراین مراداز احتیاط، همان احتیاط مطلق است و مقصود از آن این است که شما که در غیر باب نکاح

در مثل این مسأله که وکیل عزل شده و اطلاع ندارد قائل به صحت معامله شده‌اید، در باب نکاح، غایت مطلب این است که صحت مورد شک می‌شود و باید فحص نمود یعنی از اهلش باید مسأله سؤال شود. و فتوا قبل از فحص صحیح نیست.

بنابراین، به نظر می‌رسد همان مطلبی را که سنی‌ها قائل‌اند و عرف نیز مساعد آن است صحیح باشد، که اگر فضولی در باب نکاح که دارای شرایط و تشریفات مشکل‌تری است صحیح شد می‌توان به سایر ابواب نیز تعدی کرد.[12]

«والسلام»