درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : توکیل در تزویج

در این جلسه مسئله 17 عروة طرح و درباره حیطه اختیارات وکیل خصوصاً در امر تزویج، توضیحاتی را ارایه و روایات مسئله را طرح خواهیم نمود. سپس به نقل اقوال فقهاء در این مسئله پرداخته، نهایتاً نظر نهایی استاد مدظلّه را بازگو خواهیم نمود.

متن عروة: مسئله 17 «یجب علی الوکیل ان لایتعدّی عمّا عینه الموکل من حیث الشخص و المهر و سائر الخصوصیات و الّا کان فضولیاً موقوفاً علی الإجارة.»[1]

وکیل ـ چه در باب تزویج و چه در ابواب دیگر ـ باید طبق وکالت عمل کند. بنابراین در باب توکیل در تزویج، وکیل باید از آنچه موکّل تعیین کرده است چه از نظر شخص مورد تزویج و چه از جهت مقدار مهر و سایر خصوصیات تعدّی نکند وگر نه تصرف او فضولی و موقوف به اجازه و امضای موکّل می‌باشد.

«و مع‌الاطلاق و عدم التعیین یجب مراعاة مصلحة الموکّل من سائر الجهات.»

سائرالجهات یعنی جمیع الجهات پس وکیل در صورت عدم تعیین باید مصلحت موکّل را از همه جهات مراعات کند، زیرا وکالت انصراف دارد به اینکه مورد مصلحت موکّل باشد زیرا در باب وکالت، موکّل می‌خواهد کاری که مباشرةً خودش انجام می‌داد به واسطه تسبیب انجام دهد و شخص خلاف مصلحت خود انجام نمی‌دهد لذا وکالت به مورد مصلحت انصراف دارد.

«و مع التعدی یصیر فضولیاً »

و اگر وکیل مراعات مصلحت نکند تصرف او فضولی و موقوف بر اجازه می‌شود.

این عبارت کمی ابهام دارد، زیرا اگر مراد این است که وکیل مصلحت واقعی موکّل را رعایت کند کأنَّ وکالت انصراف به آن صلاح واقعی دارد، و به نظر می‌رسد معلوم نیست چنین باشد.

اما اگر مراد این باشد که وکیل مصلحت موکّل را به تشخیص خود موکّل رعایت کند. موکّل در این مسئله اگر خودش مباشر بود چکار می‌کرد؟ الآن وکیل همانطور عمل کند. همان خصوصیاتی که در نظر موکّل مطلوب است و به نظر او دارای مصلحت است وکیل همانها را انجام دهد ولو واقعاً و در مقام ثبوت موکّل اشتباه می‌کند لکن وکیل باید طبق تشخیص موکّل در تعیین مورد مصلحت عمل کند.

نتیجه اینکه، آنچه در نظر موکّل مصلحت است وکیل انجام دهد یعنی گویا موکل می‌گوید: اگر قرار بود خودم انجام دهم همانگونه که من انجام می‌دادم تو انجام بده و ظاهر وکالت منصرف به این است. بله یک مرتبه موکّل می‌گوید: تو هر چه صلاح می‌دانی انجام بده اختیار با تو است در آن صورت معنای وکالت این است که تشخیص من معیار نیست. صلاحدید تو معتبر است. اما اگر می‌گوید: تو یک زنی برای من پیدا کن و تعیین خصوصیات نکرد، در این صورت معلوم است که مرادش این است که زنی پیدا کن که خصوصیاتش مدّنظر من است، مثلاً خانواده‌اش چه جور باشد. قیافه‌اش چنین باشد تحصیلات داشته باشد یا نداشته باشد. هر چند تصریح به این امور نکرده است لکن این امور مورد نظر او است لذا باید مراعات شود. معنای وکالت او این نیست که تو هرگونه می‌خواهی عمل کن ولو برخلاف میل من باشد. این امر محتاج به تذکر و قرینه خارجی است. پس نمی‌توان گفت: اگر به این شخص اعتماد نداشت او را وکیل نمی‌کرد از این‌رو وکیل به صلاحدید خودش عمل کند.[2]

«ولو وکّلت المرأة رجلاً فی تزویجها لایجوز له ان یزوّجها من نفسه للانصراف عنه نعم لو کان التوکیل علی وجه یشمل نفسه أیضاً بالعموم أو الاطلاق جاز و مع التصریح فأولی بالجواز و لکن ربما یقال بعدم الجواز مع الاطلاق و الجواز مع العموم بل قد یقال بعدمه حتی مع التصریح بتزویجها من نفسه لروایة عمار المحمولة علی الکراهة او غیرها من المحامل.»[3]

مرحوم سید می‌فرماید: اگر زن در مقام توکیل گفت تو یک شوهری برای من پیدا کن، وکیل نمی‌تواند عقد را برای خودش بخواند، چون وکالت از این مورد انصراف دارد و مگر آنکه قرائن دیگری مثل عموم و اطلاق جلو این انصراف را بگیرد که در این صورت تزویج به خودش هم جایز است. این فتوای ایشان است لکن می‌فرماید: بعضی بین ظهور اطلاقی و ظهور به نحو عموم فرق گذاشته‌اند و گفته‌اند تنها در فرض عموم جایز است، بعضی‌ها هم قدم را فراتر نهاده، در فرض عموم هم گفته‌اند جایز نیست حتی اگر تصریح کند به اینکه مرا به خودت تزویج کن و استناد به روایت عمار کرده‌اند؛ این فرمایش سید است.

اما نسبت به قسمت اول که ادّعای انصراف کرده‌اند به نظر ما این انصراف یک انصراف بدوی است. زیرا اگر زن به مردی گفت: تو یک شوهری برای من پیدا کن، چنانچه وکیل شوهری که از نظر خصوصیات (شخصیت اجتماعی و خانوادگی و قیافه و استعداد و جهات دیگر) شبیه خودش بود را برای او پیدا کرد آیا به وکالت عمل نکرده است؟ یقیناً به وکالت عمل کرده است، حال اگر وکیل او را به ازدواج خودش درآورد در جایی که اگر به مشابه خودش تزویج می‌کرد زن قبول می‌کرد چرا این تزویج صحیح نباشد؟ جمود بر لفظ نباید کرد، گاهی لفظ مضیّق است ولی مراد متکلم معلوم است که اعم است مثل اینکه می‌گوید: برو از بازار گوشت بخر، اینجا معلوم است که بازار خصوصیتی ندارد و الغاء خصوصیت می‌شود و گاهی مطلب به عکس است لفظ قیدی ندارد اما مراد معلوم است که مضیّق است در هر دو جا معیار مراد متکلم است.

در ما نحن فیه نمی‌توان گفت: تزویج به مشابه وکیل در خصوصیات درست است امّا به خود وکیل درست نیست. پس انصراف ذهن به غیر وکیل یک انصراف بدوی است مثل اینکه می‌گوید: پولی به زید بدهید. ذهن منصرف به پولی که در جیب اوست می‌شود لکن

این انصراف بدوی و از باب خطور ذهنی و ظهور تصوری است نه از باب ظهور تصدیقی و مراد استعمالی.

پس فرقی بین تزویج به خودش و غیرخودش نیست و انصراف به غیروکیل بدوی است اما اینکه دختر تصریح نمی‌کند که اگر خواستی به خودت تزویج کن یا مثلاً لفظ عام نمی‌آورد ممکن است خجالت می‌کشد یا آنکه اصلاً نمی‌داند که وکیل اصلاً قصد ازدواج دارد یا نه، از این‌رو پیشنهاد تزویج به خودش را نمی‌کند وگر نه فرقی در نظر او بین وکیل و غیر او نیست مگر قراینی بر عدم اراده تزویج با وکیل در بین باشد که در این صورت تزویج به خودش نمی‌تواند بکند.

خلاصه اینکه، اگر اطلاق یا عموم شامل خود وکیل شود و جلو انصراف گرفته شود تزویج به خود وکیل جایز است. روایات دیگری هم هست که گوید: تُوکّل من شئت یا من شائت و بر حسب روایات و طبق قواعد عامه اشکالی نیست.

منتهی روایتی در بین هست که به آن استدلال شده بر اینکه نه تنها تزویج به وکیل در فرض اطلاق و عموم را بلکه در فرض تصریح را منع می‌کند. توضیح اینکه مسئله چند صورت دارد. گاهی ظهور اطلاقی دارد، گاهی ظهور به نحو عموم است و گاهی تصریحاً أما به نحو تخییر می‌گوید: خودت یا دیگران و گاهی تصریحاً امّا به نحو تعیین می‌گوید: به خودت تزویج کن که تخییر هم در بین نیست. از این روایت استفاده کرده‌اند که اگر تصریح به نحو تعیین کند که برای خودت تزویج کن نمی‌تواند برای خودش تزویج کند، قهراً در صور دیگر به طریق اولی نمی‌تواند برای خودش تزویج کند.

در بین سابقین اختلاف است که آیا به این روایت عمل کنند یا نکنند. برخی مثل علّامه اشکال سندی به روایت کرده‌اند و آن را ضعیف‌السند دانسته‌اند[4] ولی روایت موثقه است و به نظر ما به موثّقات هم باید عمل بشود از این‌رو اشکال سندی طبق این مبنا نباید کرد بلکه باید سراغ دلالت روایت رفت. متن روایت چنین است:

موثقه عمار: «قال سألت اباالحسن‌علیه السلام عن امرأة تکون فی أهل بیت فتکره ان یعلم بها أهل بیتها أیحلّ لها ان توکّل رجلاً یریدان یتزوجها تقول له قد وکّلتک فَاشْهَد علی

تزویجی (من باب الثلاثی المجرّد) یا فأَشهِد علی تزویجی (من باب الثلاثی المزید أعنی من الإشهاد لامن الشهادة) قال لاقلت له جعلت فداک و ان کانت أیّماً (هر چند بی‌شوهر یعنی ثیّب باشد و باکره نباشد) قاله و ان کانت أَیّماً قلت: فان وکّلت غیره بتزویجها منه قال نعم.»[5]

این روایت تفصیل داده بین اینکه زن، همان مرد قاصد تزویج را وکیل در تزویج کرده باشد و بین اینکه شخص دیگری را وکیل کرده باشد و حکم به جواز در فرض أخیر و عدم جواز در فرض اول نموده است.

استدلال به موثقه عمار بر استقلال باکره و جواب از آن (استدراکٌ عمّا تقدم)[6]

در بحث استقلال و عدم استقلال باکره ما به این روایت استدلال نکردیم لکن می‌توان برای استقلال باکره به فقره اخیر آن یعنی «قلت: فان وکلت غیره بتزویجها منه قال‌علیه السلام نعم» استناد کرد. با توجه به تعمیمی که از فقره و إن کانت أیّماً (چه ثیّب باشد و چه باکره) استفاده می‌شود می‌توان بر استقلال باکره به آن استدلال کرد، زیرا در روایت دارد که زن نمی‌خواسته اهل‌بیت (پدر و مادر و بستگان او) از تزویج او باخبر شوند و این علامت استقلال باکره است و از این جهت در فقره آخر روایت منعی نشده است. بلکه حکم به جواز توکیل غیر شده است. پس ظاهر این روایت استقلال باکره است لکن جمعاً با سائر ادله باید بگوییم از فقره آخر روایت که حکم به جواز توکیل کرده، تعمیم استفاده نمی‌شود و از ظهور ابتدایی این فقره که شمول است باید رفع ید نمود و آن را حمل بر خصوص فرض أیّم کرد یعنی فقط در خصوص ایّم حکم به جواز توکیل غیر شده است.

مرحوم شیخ در تهذیب روایت را حمل بر کراهت می‌کند البته تعبیر کراهت نمی‌کند بلکه می‌فرماید[7] : أفضل این است که زوج آینده‌اش را وکیل نکند، زیرا اگر علت اینکه حضرت می‌فرماید: لا، این باشد که عقد باید با اجازه ولی باشد و زن می‌خواهد پدر و مادرش نفهمند در این صورت فرض بین فرض توکیل زوج و توکیل غیر او نیست پس عدم جواز

نمی‌تواند به این مناط باشد و سپس به این قرینه روایت را حمل بر نهی تنزیهی و کراهتی می‌کند و اینکه أفضل است زوج وکیل نباشد و مکروه است زوج وکیل باشد.

مرحوم شیخ در استبصار[8] که بعد از تهذیب نوشته شده است توجیه دیگری کرده است و آن اینکه ظاهر روایت را که نهی تحریمی است حفظ می‌کند و آن را اینگونه توجیه می‌کند که وجه نهی این است که وقتی زن زوج آینده‌اش را وکیل می‌کند و می‌خواهد دیگری نفهمد یعنی تو عاقد باش هم ایجاباً از طرف زن و هم قبولاً از طرف خودت سپس زوج دو شخصیّت پیدا می‌کند و متولّی دو طرف عقد می‌شود و حال آنکه موجب و قابل باید دو نفر باشند.

اما اگر زن شخص دیگری غیر زوج را وکیل کند آن غیر، از طرف زن موجب می‌شود و قابل هم که خود زوج است از این‌رو این اشکال که یک نفر موجب و قابل باشد پیش نمی‌آید.

مرحوم صاحب حدائق[9] و بعضی دیگر به توجیه شیخ در استبصار اشکال می‌کنند که از روایت استفاده نمی‌شود که در یک فرض، تولّی طرفین عقد با یک نفر است اما در فرض دیگر تولّی طرفین عقد با یک نفر نیست بلکه موجب و قابل متعدد است. در همان فرض اول که زوج وکیل از طرف زن است ممکن است زوج، ایجاب را از طرف زن وکالةً بخواند ولی قبول را به دیگری واگذار کند و دیگری را توکیل کند تا او قبول را بخواند تا اتحاد موجب و قابل لازم نیاید. و حال آنکه این روایت بالإطلاق می‌فرماید: زوج را وکیل نکند. و امّا در فرض دوم هم ممکن است اتحاد موجب و قابل پیش آید، مثل آنکه آن غیر، همانطور که از زن وکالت در ایجاب گرفته است از مرد هم وکالت در قبول را گرفته باشد و حال آنکه این روایت بالاطلاق حکم به جواز در این فرض کرده است پس توجیه شیخ در استبصار تمام نیست از این‌رو صاحب حدائق ظاهر روایت را که بطلان وکالت زوج از طرف زوجه است از باب تعبّد أخذ می‌کند و بعضی دیگر مثل سید حکیم[10] نیز از ایشان تبعیّت نموده‌اند.[11]

مرحوم آقای خویی می‌فرماید[12] : زن علاوه بر توکیل مرد او را شاهد و گواه بر عقد قرار داده است و إشهاد در مقام تزویج را اهل سنت لازم می‌دانند ولی شیعه آن را مستحب می‌داند. پس روایت بر مذاق اهل سنت است و می‌فرماید: شهادت زوج کافی نیست از این‌رو عقد صحیح نیست. پس روایت از روی تقیّه صادر شده است و حمل بر تقیّه می‌شود. این فرمایش مرحوم آقای خویی است.

ولی به نظر می‌رسد که این توجیه خلاف ظاهر روایت است و حمل بر تقیّه وجهی ندارد[13] چنانچه توضیح آن در ادامه جزوه می‌آید. اجمالاً اگر وجه بطلان، شاهد بودن زوج باشد، فرقی بین دو فرض نباید باشد چون روایت اقتضا می‌کند که در فرض وکالت غیر، عقد صحیح است با همان فرض سابق که زوج بنا است شاهد باشد. پس چطور در فرض اول شاهد بودن زوج اشکال دارد و در فرض دوم اشکال ندارد.

اگر بخواهیم مثل آقای خویی روایت را حمل بر تقیه کنیم به نظر می‌رسد که دو اشکال داشته باشد:

اوّلاً: در باب إشهاد حدّاقل دو نفر باید شاهد عقد باشند پس اگر زوج شاهد باشد علاوه بر او یک نفر هم باید شاهد تزویج باش تا إشهاد محقق شود.

بنابراین، معنای روایت طبق توجیه آقای خویی این می‌شود که «فاشهَد علی تزویجی» یعنی زن به زوج می‌گوید: تو شاهد بر تزویج من باشد و یک نفر دیگر هم شاهد بگیر تا إشهاد دو نفر صدق کند در حالیکه مستفاد از روایت این است که زن نمی‌خواهد کسی مطلع شود و می‌خواهد موضوع در خفاء انجام شود و این با اشهاد شخص دیگر سازگار نیست، لذا معنی روایت این است که خود تو شاهد باش که اگر یک وقتی مسأله برملا شد تو بگویی که زنا در کار نبوده بلکه وکالت در تزویج من داشته‌ای.

ثانیاً: بر فرض که آنطور معنا کنیم که زن گفته تو احدالشاهدین باش و شاهد دیگری هم ضمیمه کن جهت اینکه زن به زوج چنین مطلبی بگوید این است که اگر مسئله به اصطلاح

عامیانه «لو» رفت مشکل و دردسری از ناحیه حکومت پیدا نشود چون آنها سنی هستند و إشهاد را به هنگام تزویج شرط می‌دانند.

از نظر شیعه هم که إشهاد مستحب است. لذا حضرت که می‌فرماید: صحیح نیست تو شاهد باشی به این ملاحظه صورت گرفته نه از این باب که حضرت تقیّةً اشهاد را لازمدانسته منتهی بخواهد بفرماید شرط اشهاد حاصل نشده است و الّا معنی نداشت در فرض آخر بفرماید صحیح است.

خلاصه اینکه، مرحوم آقای خویی روایت را حمل می‌کنند بر اینکه زن به زوج می‌گوید: تو خودت شاهد باش و برو یک شاهد دیگر هم بگیر و امام‌علیه السلام می‌فرماید: من قبول دارم که إشهاد شرط در صحت نکاح است لکن با شهادت زوج و لحوق شاهد دیگر شرط فراهم نمی‌شود اما اگر غیرزوج را وکیل کرده باشد و او یک شاهد بگیرد با شهادت او و لحوق شاهد دیگر شرط فراهم می‌شود. پس روایت تقیه‌ای است و در مقام بیان حکم واقعی نیست. و حال آنکه زن برای اینکه مشکل پیدا نکنند می‌گوید: تو خودت شاهد باش یا شاهد بگیر و ظاهر روایت این است که نفی در کلام منقول از امام‌علیه السلام به یحلّ برمی‌گردد و توکیل زوج باطل است اما توکیل غیر او باطل نیست.[14] ادامه بحث را در جلسه بعد انشاءاللَّه دنبال می‌کنیم.

«والسلام»