درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : سکوت باکره در عقد نکاح- شرایط ولایت اولیاء

در این جلسه ابتدا درباره روایت «اذنها صماتها» مطلبی را از مرحوم آقای خوئی نقل، سپس به مسئله دیگر عروة که عبارت است از شرایط ولایة اولیاء پرداخته و نسبت به بعضی از فقرات، توضیحاتی را ارایه خواهیم نمود.

مرحوم آقای خویی در مورد روایات محل بحث که مضمون آنها این است که سکوت دختر نشانه اذن و رضایت او است می‌فرمایند[1] : مستفاد از این نصوص این است که سکوت نازل منزله اذن لفظی (مثل بله گفتن) شده است و لذا هر حکمی که در مورد اذن لفظی جاری است درباره سکوت نیز جریان دارد. در مورد اذن لفظی مطلب از این قرار است که عرف آن را اجازه و کاشف از رضای باطنی می‌دانند، یعنی تا مادامیکه علم به عدم رضایت دختر پیدا نشود آن اذن حجیت دارد و باید بر طبق آن عمل شود و فرقی ندارد که ظنی بر وفاق یا خلاف آن وجود داشته باشد یا نداشته باشد چرا که همانطوری که در اصول گفته شده است، حجیت امارات از باب کشف نوعی است و تا وقتی علم به خلاف آنها حاصل نشود حجیت دارند.

مطلبی را که مرحوم حاج آقا رضا همدانی در بحث اینکه معیار در وقت نماز مغرب آیا استتار قرص است یا ذهاب حمره فرموده‌اند چون بی‌ربط با مسأله ما نحن فیه نیست مناسب است در اینجا مطرح نماییم.

ایشان می‌فرمایند[2] : اینکه قول یا فعل و تقریر اشخاص، به عنوان اصلی عقلایی کاشف از رضای باطنی آنها محسوب می‌شود در جایی است که شخص متمکن از ردّ و عدم امضا باشد و یا حداقل برای ما مسلّم نباشد که آن امضاء را از روی ترس و ناچاری انجام داده است یعنی دلالت این امور بر رضایت باطنی در مواردی است که ما یا علم به عدم تحقق مانع از ردّ داریم و یا اگر هم علم به عدم مانع نداریم، آن طرف قضیه یعنی وجود مانع را علم نداریم، بلکه مسأله محل تردید است که آیا مانعی مانند ترس و مانند آن باعث شده که فلان شخص اذن بدهد یا اینکه مانعی نبوده و در شرایط عادی اقدام به اذن کرده است. در اینجا عقلاء به احتمال وجود مانع اعتناء نمی‌کنند و اذن او را کاشف از رضایت باطنی می‌دانند. و اما اگر در موردی شخصی متمکن از ردّ نبوده و به خاطر ترس از جوّ عمومی و یا خوف از کسی مجبور به امضاء کردن باشد در این موارد امضای او کاشف از رضایت باطنی نیست و نمی‌توان احکام رضا را بر آن بار کرد و ما ظن به اینکه برخلاف رضای باطنی خود اقدام کرده است نداریم و یا حتی ظن به مطابقت با رضای باطنی‌اش داریم. ولی این ظن و سایر ظنون ذاتاً فاقد حجیت است و نمی‌توان به آن عمل کرد.

بنابراین، به نظر می‌رسد اینکه مرحوم آقای خویی سکوت و اذن را تا مادامیکه علم به خلاف رضایت پیدا نشود مطلقاً کاشف از رضای باطنی می‌دانند به طور کلی و مطلق تمام نیست. زیرا در بسیاری از موارد همچون عشایر و مانند آن، دختر مجبور به اطاعت از پدر خود و یا جوّ عمومی بوده و سکوت او و حتی اذن صریح او نمی‌تواند کاشف از رضایت باطنی باشد. بلکه اگر بر اثر تحمیل شرایط، دختر ولو بعنوان ثانوی، واقعاً رضایت باطنی داشته باشد اگر چه ابتداءاً و به عنوان اولی رضایت ندارد، در آنجا نیز اذن او معتبر است و باید بر طبق آن عمل شود.

مسئله 16: «یشترط فی ولایة الأولیاء المذکورین: البلوغ، و العقل و الحریة. و الاسلام، اذا کان المولی علیه مسلماً فلا ولایة للصغیر و الصغیرة علی مملوکها من عبد او امة بل الولایة حینئذ لولیهما. و کذا مع فساد عقلهما بجنون او اغماء او نحوه. و کذا لا ولایة للاب و الجد

مع جنونهما و نحوه. و ان جُنّ أحدهما دون الاخر فالولایة للاخر، و کذا لا ولایة للملوک و لو مبعضّاً علی ولده، حرّاً کان او عبداً، بل الولایة فی الاوّل للحاکم و فی الثانی لمولاه. و کذا لا ولایة للأب الکافر علی ولده المسلم فتکون للجدّ اذا کان مسلماً و للحاکم اذا کان کافرا ایضا و الا قوی ولایته علی ولده الکافر، و لایصحّ تزویج الولی فی حال احرامه او احرام المولی علیه سواء کان بمباشرته او بالتوکیل، نعم لابأس بالتوکیل حال الإحرام، لیوقع العقد بعد الإحلال.»[3]

توضیح مسأله: مرحوم صاحب عروه در ولایت اولیاء چهار شرط ذکر می‌کنند بلوغ و عقل و حریت و اسلام در صورتی که مولی علیه مسلمان باشد، در اینکه آیا رُشد مالی و عدم سفاهت نیز علاوه بر امور مذکور شرط است یا نه؟ میان فقهاء محل خلاف است. ظاهر کلام سیدرحمه الله این است که رشد معتبر نیست. اینک به توضیح و بررسی قسمتهای مختلف این مسأله می‌پردازیم:

«فلا ولایة للصغیر و الصغیرة علی مملوکها من عبد او أمة» چون أب و جدّ بودن صغیر و صغیره بی‌معنا است، لذا ایشان ولایت صغیر و صغیره را اینگونه تصویر کرده است که آنها دارای مملوک باشند، می‌فرماید: آنها چون شرط بلوغ را ندارند بر مملوک خود ولایت ندارند و ولایت برای ولی آنها است، برای انتفاء شرط بلوغ مثالی را نیز ما اضافه می‌کنیم و آن حاکم صغیر است مثل علامه حلی که در حق او گفته‌اند قبل از بلوغ مجتهد جامع‌الشرائط عادل بوده است ولی چون فاقد شرط بلوغ است نمی‌تواند والی باشد.

«و کذا مع فساد عقلهما بجنون او اغماء او نحوه» مرجع ضمیر در کلمه «عقلهما» حکمی است و به «مالکین» که از سیاق جمله قبل فهمیده می‌شود، برگشت می‌نماید یعنی اگر مالکین (مالک و مالکه) فساد عقلی داشتند و مراد از «نحوه» مثل سکر است.

«و کذا لا ولایة للأب و الجدّ مع جنونهما و نحوه» مراد از نحوه سکر و اغماء است. «و ان جنّ رصهما دون الآخر فالولایة للأخر» و اگر یکی آنها مجنون شد نوبت به ولایت دیگری می‌رسد حال یا به هم عرض خود یا به ولی در طول مثل حاکم.

«و کذا لاولایة للمملوک و لو مبعضاً علی ولده حراً کان او عبداً بل الولایة فی الاوّل للحاکم و فی الثانی لمولاه» این قسمت مثال برای انتفاء شرط حریت است می‌فرماید: مملوک ولو مبعض باشد بر فرزند خود ولایتی ندارد بلکه اگر فرزند او حرّ باشد ولی او حاکم شرع است و اگر فرزند او عبد باشد ولایت بر او بر مولایش است، اینکه می‌فرماید: «بل الولایة فی الاوّل للحاکم» طبق تحقیقی که در مسأله ولایت وصی شد، وقتی نوبت به حاکم می‌رسد که پدر و جدّ و وصی آنها موجود نباشد.

«و کذا لا ولایة للأب الکافر علی ولده المسلم فتکون للجدّ اذا کان مسلماً و للحاکم اذا کان کافراً ایضا» اگر پدر و جدّ هر دو کافر بودند وقتی نوبت به حاکم می‌رسد که وصی مسلمان (که موصی آن مسلمان بود) وجود نداشته باشد.

اگر از اجداد عالی کسی مسلمان باشد که وصی تعیین کرده باشد، وصی مقدم بر حاکم است و گر نه حاکم ولایت پیدا می‌کند.

«و الاقوی ثبوت ولایته علی ولده الکافر».

اگر فرزند کافر باشد مرحوم سید می‌فرماید: اقوی این است که پدر او اگر کافر باشد بر فرزند ولایت دارد ولو اینکه در ردیف پدر و هم عرض او جدّ مسلمان یا حاکم وجود داشته باشد.

ادامه مسأله که درباره تزویج در حال احرام است نیز به طور مبسوط در یکی از مسائل قبلی گذشته است و عبارات متن مسأله نیز روشن است و لذا ما در اینجا از آنها بحث نمی‌کنیم. همچنین مباحث مملوک را نیز مطرح نخواهیم کرد آنچه را در جلسه آینده پی خواهیم گرفت ولایت کافر بر مسلمان یا کافر بر کافر با وجود مسلمان است.[4]