درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : سکوت باکره در عقد نکاح

بحث در این بود که آیا سکوت باکره کفایت از اذن او می‌کند یا خیر؟

در این جلسه فروض ششگانه‌ای که صاحب جواهر برای مسأله سکوت بکر مطرح کرده و نظر ایشان و همچنین مرحوم سید و آقای حکیم و آقای خویی ونظر استاد مدظله نیز در این زمینه مطرح می‌گردد و بعلاوه اشاره‌ای به روایات مسأله صورت خواهد گرفت.

مرحوم صاحب جواهر شش فرض برای سکوت بکر ذکر نموده است که از این قرار است[1] :

1ـ سکوت مقرون به قرائنی است که به طور قطع مفید رضا است. البته قطع عرفی مراد است که شامل اطمینان هم می‌شود.

2ـ سکوت مقرون به قرائنی است که به طور ظنّی مفید رضا هستند.

3ـ مجرّد سکوت است و هیچ قرینه‌ای نفیاً واثباتاً در کار نیست.

4ـ سکوت مقرون به قرائنی است که به طور قطعی مفید عدم رضا هستند.

5ـ سکوت مقرون به قرائنی است که به طور ظنّی مفید عدم رضا هستند.

6ـ سکوت مقرون به دو دسته از قرائن است: قرائن ظنیه‌ای که به حسب نوع مفید رضا هستند و قرائن ظنیه‌ای که به حسب نوع مفید عدم رضا هستند و در نتیجه این سکوت شاهد ظنی بر رضایت باکره نیست.

صاحب جواهر می‌فرماید: اگر بخواهیم جمود بر ظواهر اطلاقات فتاوی و نصوص کنیم باید مثل بعضی قائل شویم که به جز در فرض چهارم که قطع به عدم رضا حاصل است، در

پنج فرض دیگر سکوت برای حکم به صحت عقد کفایت می‌کند.[2] اما سکوت در فرض چهارم کافی نیست چون در روایات، سکوت به اذن تنزیل شده و معلوم است که اگر خود اذن هم مقرون به قرائن قطعیه بر عدم رضا باشد کافی نیست. ایشان می‌فرماید: ولی این احتمال، ضعیف است و ما باید به قدر متیقن از این اطلاق اخذ کنیم و آن اختصاص به مواردی دارد که قرینه‌ای بر عدم رضا نباشد حتی قرینه ظنّی یا قرینه متعارض. بنابراین باید در سه فرض اول حکم به صحت کنیم و در سه فرض اخیر حکم به عدم صحت.

فرمایش مرحوم آقای حکیم‌ در مسأله

نظر آقای حکیم این است[3] که سکوت در فرض اول و دوم برای حکم به صحت کافی است و در چهار فرض دیگر کافی نیست و می‌فرماید: اگر از این نظر رفع ید کنیم باید همان قولی را قائل شویم که صاحب جواهر از بعضی نقل کرده و نپذیرفته است یعنی به غیر از صورت چهارم در همه فروض دیگر قائل به صحت شویم. اما وجهی که خود صاحب جواهر اختیار کرده اضعف الوجوه است. ایشان سپس کلام سید در عروة را بر مختار خودشان حمل می‌کنند.

بیان ایشان این است که عرف سکوت را اماره رضا می‌داند و روایاتی که می‌گویند «اذنها صماتها»[4] انصراف به همین معنی عرفی دارند، نه اینکه جنبه تأسیسی داشته باشند، لذا فقط در دو صورت نخست باید قائل به صحّت شویم چون عرف در این دو فرض حکم می‌کند که سکوت کافی است.

اشکال اول: صدر و ذیل این بیان تناقض آمیز به نظر می‌رسد. اینکه ایشان ابتدا می‌گوید: سکوت عرفاً اماره رضا است، ظاهرش این است که قطع نظر از قرائن موافق و مخاف، نفس سکوت اماره است ولی بعد نتیجه می‌گیرند که در دو صورت یعنی آنجایی که بر سکوت یک قرینه خارجی (قطعی یا ظنی) ضمیمه شده باشد، حکم به صحت می‌کنیم. به نظر می‌رسد این تفریع ذیل بر صدر صحیح نباشد. نتیجه منطقی صدر کلام این است که

فرض سوم از فروض ششگانه را صحیح بدانند و قهراً صورت اول و دوم نیز که علاوه بر سکوت قرینه دیگری هم بر رضایت دارد صحیح باشد.

اشکال دوم: به چه دلیل می‌گویید: روایت انصراف به دو فرض اول دارد؟ وقتی روایت تعبیر می‌کند سکوت به منزله اذن است، اظهر افرادش همان فرض سوم است که نفس سکوت باشد و هیچ قرینه‌ای در کار نباشد. در حالی که شما اظهر افراد را از تحت روایت خارج کرده‌اید و یک تقییدی در معنای روایت کرده‌اید که در خودش نیست یعنی علاوه بر سکوت، اقتران آن را با یک ضمیمه، دالّ بر رضایت دانسته‌اید. وقتی گفته می‌شود خبر واحد حجت است یعنی خبر واحد بما هو حجت است و در حجیت نیازمند قرائن خارجی نیست لذا صحیح‌تر این بود که روی این مبنا ایشان همان سخن صاحب جواهر را قائل شوند به این بیان که:

اگر چه عرف سکوت را فقط در دو فرض اول که مشتمل بر ضمیمه است اماره رضایت می‌داند ولی روایت «اذنها صماتها» علاوه بر اینکه سکوت را در این دو فرض حجت دانسته در فرض سوم هم حجت می‌داند و لو عرف این را نگوید چون نمی‌توانیم اظهر افراد را از تحت روایت اخراج کنیم ولی آقای حکیم نظر صاحب جواهر را اضعف الوجوه دانسته‌اند.

ظاهر فرمایش مرحوم سید[5] این است که می‌خواهد همان فتوای ابن ادریس را بگوید یعنی می‌خواهد بفرماید سکوت فی نفسه دلیل رضایت نیست و باید منضم به قرائنی شود که در نظر عرف حجّت باشد و حجّیت عندالعرف هم منوط به حصول اطمینان است البته ابن ادریس روایت را طوری توجیه کرده که علی القاعده سید نمی‌تواند با این توجیه موافق باشد. ابن ادریس روایت «اذنها صماتها» را حمل کرده[6] بر صورتی که دختر باکره به پدر یا برادر یا شخص دیگری وکالت در تزویج داده و اگر زوجه برای ازدواج وکیل بگیرد، مستحب است وکیل موقعی که می‌خواهد عقد کند از دختر استیذان کند. روایت در چنین فرضی سکوت دختر را به منزله اذن دانسته است. واضح است که حمل روایت بر چنین

فرضی هیچ مدرکی ندارد و اصل حکم یعنی استحباب استیذان وکیل هم دلیلی ندارد همانطور که صاحب حدائق نیز این دو اشکال را مطرح نموده است.

به نظر ما فرمایش سید به مطلبی ناظر است که ما هم با ایشان موافقیم و آن اینکه در این نوع مسائل باید اختلاف محیطها را در نظر گرفت. بر خلاف دوره فعلی که بر اثر کثرت ارتباطات و تأثیر نشریات و رسانه‌های عمومی در آن خجالتی بودن دخترها تا حدود زیادی کم شده است، در دوره‌های سابق دخترها به دلیل حیای زیاد فقط در صورت مخالفت می‌توانستند ابراز عدم رضایت کنند اما در صورت موافقت نمی‌توانستند رضایت خود را صریحاً اعلام کنند لذا سکوت آنها موجب اطمینان نوعی به رضایت می‌شده است و این روایت ناظر به چنین فضایی است نه اینکه یک حکم ابدی را بیان کرده باشد که در هر شرایطی سکوت دختر معیار باشد. به عبارت دیگر: روایت در محیطی صادر شده است که سکوت باکره موجب اطمینان نوعی بر رضایت بوده است، از چنین روایاتی بیش از تأیید نظریه عرف استفاده نمی‌شود و روایاتی که در چنین محیطی صادر می‌شود ظهوری در تأسیسی بودن ندارد. در نتیجه دلیلی نداریم که سکوت، حجت تعبدی شرعی باشد.

لذا نتیجه‌ای که می‌گیریم این است که مرحوم سید این روایت را بر صورت اول از فروض ششگانه صاحب جواهر حمل کرده است و مقتضای بنای عقلا هم همین است که اطمینان به رضا را معیار می‌دانند و نظر ما هم همین است. حالا باید ببینیم که بر فرض اینکه این توجیه (یعنی حمل روایت بر قضیه خارجیه) را نگوییم آیا نظر بعضی، از جمله مرحوم آقای خویی را می‌توان پذیرفت که غیر از صورت چهارم در سایر فروض حکم به صحت کرده‌اند یا باید نظر صاحب جواهر را بپذیریم که در سه صورت اول سکوت باکره را معتبر می‌دانند ولی اگر سکوت همراه اماراتی بر کراهت باشد معتبر نمی‌دانند.

فرمایش مرحوم آقای خویی‌ در مسأله

مرحوم آقای خویی می‌فرماید[7] : در این روایت سکوت به طور مطلق نازل منزله اذن قرار داده شده است و چون در خود منزّل علیه یعنی اذن صریح (مثلاً ثیّب که اذن لفظی می‌دهد) معتبر نیست که ظنّ آور باشد یا مقارنات دیگری در کار باشد بلکه خود کلام فی

نفسه اماره عرفیه است و مادام که یقین به خلاف پیدا نشده باید به آن اخذ کرد، در مورد سکوت هم که نازل منزله او است همین مطلب می‌آید، لذا به غیر صورت چهارم که یقین به خلاف، اماریّت سکوت را از بین می‌برد، در سایر فروض به اطلاق روایت اخذ می‌کنیم.

به نظر ما عرف در مواردی که مقارناتی وجود دارد شک می‌کند که آیا «سکوتها رضاها» آن موارد را شامل می‌شود یا نه؟ مثلاً اگر سکوت کرده، به خصوص در صورتی که روترش کرده و فرض کنید روترش کردن هفتاد درصد اماره عدم رضا است، اینجا اصلاً روشن نیست که عرف از روایت این مورد را هم بفهمد بلکه مواردی را که هم قرینه رضایت هست و هم قرینه کراهت (مثلاً از فلان قیافه خوشش می‌آید و نسبت به فلان اخلاق کراهت دارد و هر دو جهت در زوج جمع شده است) نیز چندان روشن نیست اطلاق روایت شامل شود. بلکه به نظر می‌رسد از نظر عرفی این موارد نیاز به سؤال جدید دارد. لذا چون این حکم یعنی کفایت سکوت بر خلاف اصل است هر جا در استظهار عرفی شک کردیم نباید به سکوت باکره اکتفا کنیم در نتیجه: روایات سکوت باکره را نازل منزله اذن او قرار داده است، اگر ما محیط صدور روایت را قرینه خارجی بودن این روایات بدانیم، باید بگوییم سکوت باکره شرعاً حجت بر رضایت اوست یعنی فی نفسه معتبر بوده و نیازی به انضمام شاهدی بر رضایت وجود ندارد. پس در صورت سوم که فرد ظاهر روایت است و بالاولویه در صورت اول و دوم هم سکوت باکره حجت است ولی در غیر این سه صورت دلیلی بر اعتبار سکوت باکره نداریم و چون اعتبار خلاف اصل اولی است لذا تنها در سه صورت اول سکوت حجت می‌باشد. در ضمن، روایاتی در مسأله وجود دارد که هر چند ضعیف السند می‌باشند ولی به عنوان تأیید بعضی از آنها مناسب هستند.

روایت اول: روایت ضحّاک بن مزاحم در مورد خواستگاری حضرت زهراعلیها السلام این تعبیر را دارد که پس از خواستگاریهای متعدد که حضرت ردّ می‌کردند وقتی امیرالمؤمنین‌علیه السلام از ایشان خواستگاری کردند و پیامبر اکرم(ص) این مطلب را

مطرح کردند و نظر ایشان را جویا شدند حضرت زهرا(س) سکوت کردند: «فسکتت و لم تولّ وجهها و لم یر فیه رسول الله(ص) کراهة فقام و هو یقول: الله اکبر سکوتها اقرارها».[8]

در خود روایت به این نکته اشاره شده که سکوت حضرت مقترن به قرینه‌ای مثل کراهت یا رو برگرداندن نبوده که دالّ بر عدم رضایت باشد بر خلاف خواستگاری قبلی که سکوت توأم با این علائم بوده است.[9] این روایت مؤید این مطلب است که سکوت مقارن به قرائن مفید عدم رضایت کافی نیست همانطور که صاحب جواهر فرمود، بر خلاف قول کسانی مثل مرحوم آقای خویی که سکوت را در پنج فرض کافی دانستند.

روایت دوم: در روایت طبری صاحب دلائل الامامه در مورد ازدواج شهربانو آمده است که امیرالمؤمنین‌علیه السلام فرمود: «انّ رسول الله(ص) کان اذا أتته کریمة قومٍ لاولی لها و قد خطبت یأمر ان یقال لها انت راضیة بالبعل فان استحیت و سکتت جعل اذنها صماتها و امر بتزویجها».[10]

ظاهر این روایت هم این است که اگر حیا منشأ سکوت می‌شده پیامبر سکوت را اذن تلقی می‌کرده است. یعنی همانطور که قبلاً گفتیم سکوت در آن محیطهای سابق قرینیت نزدیک به قطع بر رضایت داشته است.

روایت سوم: روایت دعائم الاسلام که اهل سنّت و همچنین ابن برّاج[11] بر طبق آن فتوی داده‌اند: «عن علی علیه السلام انّه قال: لاینکح احدکم ابنته حتی یستأمرها فی نفسها فهی اعلم بنفسها فان سکتت او بکت او ضحکت فقد اذنت و ان ابت لم یزوّجها».[12]

این روایت علاوه بر اینکه ضعیف السند است از نظر دلالت هم قابل استناد نیست و مخالف روایات دیگر هم هست که در آنها فقط سکوت ذکر شده و ضحک یا بکاء ذکر نشده است. البته ضحک را عدّه‌ای به عنوان اماره رضا ذکر کرده‌اند و شاید به اولویت خواسته‌اند تمسک کنند ولی همانطور که مرحوم سبزواری صاحب کفایه[13] و صاحب حدائق[14] گفته‌اند ضحک کافی نیست چون خنده گاهی جنبه استهزا و پوزخند دارد و گریه هم موجب ظن نوعی اطمینانی نمی‌شود چرا که شاید از باب گریه شوق باشد یا از این باب باشد که چون ازدواج را تثبیت شده می‌داند روی حساب اینکه سرنوشت او رقم خورده و باید یک عمری با شوهر زندگی کند به گریه افتاده است.

یک نکته ظریفی در روایات ما هست که در روایات منقول از طرق اهل سنّت بعضاً وجود ندارد. درروایات ما سکوت به منزله اذن تلقی شده اما در بعضی از تعابیر آنها سکوت به منزله رضا دانسته شده است. فرق این دو تعبیر این است که اگر سکوت به منزله رضا باشد حکم واقعی استفاده می‌شود. یعنی همانطور که رضا در واقع کافی است ـ یا با قید استکشاف یا بدون قید استکشاف ـ سکوت هم جانشین آن است، نظیر اینکه کسی به دیگری وکالت داده باشد و بعد او را بدون اطلاعش عزل کرده باشد. در این حالت اگر وکیل عقدی کرده باشد به منزله رضایت خود موکّل است هر چند موکّل راضی نیست ولی در واقع کفایت از رضای او می‌کند. در روایات ما به جای رضا، اذن تعبیر شده و اذن شرط واقعی نیست بلکه اماره بر شرط (= رضایت) است و لذا همیشه حجیت ندارد چه بسا از روی اجبار اذن داده باشد و این اذن فایده‌ای ندارد. لذا وقتی سکوت را به منزله اذن قرار داده‌اند معنایش این می‌شود که هر جا اذن حجّت است سکوت هم همان حکم را دارد.

روایت چهارم: صحیحه حلبی: «سئل عن رجلٍ یرید ان یزوّج اخته قال: یؤامرها فان سکتت فهو اقرارها و ان ابت لم یزوّجها».[15]

به قرینه بعضی روایات دیگر که خواهد آمد اطلاق این روایت را باید حمل بر باکره کنیم.

روایت پنجم: روایت داود بن سرحان که هم خودش و هم سهل بن زیاد را که در سند واقع شده معتبر می‌دانیم: «فی رجل یرید اَن یزوّج اخته قال یؤامرها فان سکتت فهو اقرارها و ان ابت لم یزوّجها».[16]

اطلاق این روایت هم باید بر باکره حمل شود.

روایت ششم: روایت یزید کناسی[17] را هم قبلاً خواندیم و آن هم مشتمل بر تعبیری است که البته خیلی قابل استناد نیست.

روایت هفتم: صحیحه بزنطی، عمده دلیل مسأله است و مقیّد روایات دیگر هم می‌شود: «قال ابوالحسن‌علیه السلام فی المرأة البکر اذنها صماتها و الثیّب امرها الیها»[18] که بین بکر و ثیّب تفصیل داده است. به نظر می‌رسد مقصود از ابوالحسن در روایات بزنطی، حضرت رضاعلیه السلام باشد.

«والسلام»