درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : بررسی ولایت سلطان و حاکم در تزویج صغیر و مجنون- استحباب استیذان و توکیل دختر در تزویج

بررسی ولایت سلطان در تزویج صغیر و مجنون در کلام قدماء- استدراک از حقّ وصیّ در تزویج صغیر و مجنون- بررسی استحباب استیذان دختر در تزویج از پدر یا جدّ- بررسی استحباب توکیل برادر - بررسی موارد علامت رضا بودن سکوت باکره

در جلسه پیش ولایت حاکم را بر تزویج من لاولی له تنها در فرض اضطرار و از باب امور حسبیه ثابت دانستیم.

در این جلسه اشاره می‌کنیم که این امر مخالف فتوای مشهور قدماء نیست. در ادامه به استدراکی درباره دلیل ولایت اوصیاء پرداخته، برخلاف جلسات پیشین دلالت روایت مضمن «الّذی بیده عقدة النکاح» را بر ولایت وصی پذیرفته و اشاره می‌کنیم که کلمه «وصی» با «الی» به معنای وصی قرار دادن می‌باشد و مربوط به پس از مرگ می‌باشد.

در ادامه دلالت عموم تعلیل در موثقه محمد بن مسلم را بر ولایت اوصیاء در امر تزویج ناتمام دانسته، از جهت عدم اطلاق روایت و عدم امکان تعدی از باب مضاربه به وصیت به تزویج، استدلال به این حدیث را نادرست می‌خوانیم.

در ادامه به بررسی استحباب استیذان دختری که در امر ازدواج استقلال دارد از پدر یا جد خود و در صورت نبودن آنها واگذار نمودن این امر به برادر پرداخته، استحباب واگذاری امر تزویج را به برادر نمی‌پذیریم، در پایان بحث کفایت سکوت باکره را در رضایت وی آغاز می‌کنیم.

ما در مسأله ولایت حاکم در تزویج من لاولی له این نظر را اختیار کردیم که تنها در صورت اضطرار و از باب امور حسبیه ثابت است و مطلق مصلحت کافی نیست، در اینجا این

اشکال پیش می‌آید که آیا اصل ثبوت ولایت حاکم مخالف فتوای مشهور قدماء نبوده و شهرت قدماء خود مانعی در فتوای به ولایت حاکم در امر تزویج تلقی نمی‌گردد؟

در توضیح اشکال می‌گوییم که قبل از محقق حلی، غالب فقهاء متعرض ولایت حاکم نشده‌اند بلکه ظاهر کلمات ایشان نفی ولایت حاکم می‌باشد.

ابوالصلاح حلبی در کافی می‌گوید: «والولایة مختصة بأب المعقود علیها و جدّها له فی حیاته»[1] شبیه این عبارت در غنیه ابن‌زهره نیز دیده می‌شود.[2]

ابن براج هم در مهذب می‌گوید: «ان کانت المرأة غیر بالغ لم یجز لاحد العقد علیها الّا الاب او الجدّ ابو الاب فی حیاة ابیه».[3]

ابن‌ادریس در سرائر آورده: «عندنا انّه لاولایة علی النساء الصغار اللاتی لم یبلغن تسع سنین الّا الاب و الجدّ من قبله... بغیر بخلاف من اصحابنا الّا من شیخنا ابی جعفر فی نهایته، فانّه یجعل ولایة الجدّ مرتبطة بحیاة الاب فی هذه الحال».[4]

عبارت نهایة هم چنین است: «والّذی بیده عقدة النکاح، الاب او الجدّ مع وجود الاب الادنی او الاخ اذا جعلت الاخت امرها الیه».[5]

از این عبارات و نظایر آن بر می‌آید که حاکم ولایت بر تزویج ندارد.

تنها شیخ طوسی در مبسوط و به تبع وی قطب‌الدین کیدری از ولایت حاکم یاد کرده‌اند.

شیخ طوسی در چند جا در مبسوط بر ولایت حاکم تأکید کرده است،[6] از جمله در ج4، ص164 می‌گوید: «لایجوز للحاکم تزویجها (ای تزویج المجنونة)... و عندنا یجوز ذلک للامام الّذی یلی علیها او من یأمره الامام بذلک».[7]

و نیز در ص177 می‌گوید: «لاولایة للسلطان علی امرأة (عندنا) الّا اذا کانت غیر رشیدة او مولّی علیها او مغلوباً علی عقلها (و لایکون لها مناسب)».[8]

نزدیک به این عبارت در اصباح قطب‌الدین کیدری دیده می‌شود.[9]

به جز این دو کتاب، سایر کتب قدماء از ولایت حاکم سخن نگفته‌اند، البته پس از محقق حلی این مسأله بسیار مطرح است، ولی پیش از ایشان تنها همان دو کتاب، این مسأله را عنوان کرده‌اند، لذا ممکن است فتوای به ثبوت ولایت حاکم مخالف مشهور قدماء به شمار آمده، همین امر نقطه ضعف این فتوا تلقی گردد.

ولی به نظر می‌رسد علمایی که از حاکم شرع در عداد اولیاء نام نبرده‌اند، به اولیایی نظر داشته‌اند که به صرف مصلحت، حقّ تزویج دارند، ولایت به مناط اضطرار و از باب امور حسبیه را (که می‌دانیم شارع به ترک آن راضی نیست) اصلاً متعرض نیستند، بنابراین مانعی ندارد که این گونه ولایت را برای حاکم شرع اثبات کنیم.

البته پس از محقّق اکثر فقهایی که مسأله را عنوان کرده‌اند، ولایت حاکم را در تزویج مقید به اضطرار نکرده، مصلحت را کافی دانسته‌اند.

به هر حال قول به ثبوت ولایت حاکم به شرط اضطرار و قول به کفایت مصلحت در ثبوت ولایت حاکم، هر دو در میان فقهای بزرگ قائل دارد، لذا باید به مقتضای مفاد ادله فتوا داد.

به نظر ما ولایت حاکم در امر تزویج مربوط به امور حسبیه است و تنها در صورت اضطرار ثابت می‌باشد.

در بحث ولایت اوصیاء، معمولاً به روایاتی تمسک شده که در تفسیر ﴿الّذی بیده عقدة النکاح﴾[10] از جمله مورد «الّذی یوصی الیه»[11] را ذکر کرده‌اند، ما به این استدلال اشکال کردیم که وصیت در اصل لغت و استعمال قرآن و روایات به معنای خصوص سفارش مرتبط به پس از مرگ نیست، بلکه به معنای مطلق سفارش و توصیه می‌باشد، همچون ﴿وصینا

الانسان بوالدیه حسنا﴾[12] لذا در این روایات معلوم نیست، مراد اوصیاء باشد که پدر یا جد نسبت به تزویج صغار و مجانین یا باکره رشیده (بنابر قول به ثبوت ولایت پدر و جد) آنها را وصی قرار داده‌اند، بلکه ممکن است وصیت کننده، همان دختر باشد، در نتیجه مراد از این عنوان، همان وکیل دختر در امر تزویج خواهد بود.

همچنین ما استدلال مرحوم آقای خویی به عموم تعلیل موثقه محمد بن مسلم (درباره وصیت به مضاربه) را که در آن آمده بود: «من اجل انّ اباهم قد اذن له فی ذلک و هو حی»[13] در مسأله تزویج تمام دانستیم.

ولی با دقت بیشتر به نظر می‌رسد که برعکس استدلال نخست صحیح بوده و استدلال دوم ناصحیح است.

کلمه «اوصی» و «وصّی» گاه متعدی بنفسه استعمال می‌شود، که در این صورت به معنای مطلق توصیه و سفارش می‌باشد و اختصاص به وصیت به معنای فقهی که مربوط به مابعدالحیاة است ندارد ولی گاه «اوصی» با «الی» متعدی می‌شود، که در این صورت به معنای «وصی قراردادن» است، لسان‌العرب می‌نویسد: أوصی الرجلَ و وصّاه: عَهِدَ الیه... و اوصیت له بشی‌ء، و اوصیت الیه اذا جعلته وصیک.[14]

با مراجعه به روایات هم درمی‌یابیم که کلمه اوصی که با «الی» متعدی شده، همیشه به معنای تعیین وصی به کار رفته و به پس از مرگ موصی ارتباط دارد، مثلاً در روایات مربوط به سلسله اوصیاء الهی از این واژه بسیار استفاده شده است:

«اوصی آدم الی شیت و هو هبة اللَّه بن آدم، و اوصی شیث الی ابنه شبان».[15]

«انا اوصی الی الحسن و الحسین فاسمعوا لهما و اطیعوا».[16]

«الحسین بن علی اوصی الی اخته زینب بنت علی فی الظاهر».[17]

«وکیله عثمان بن سعید، فلمّا مات عثمان اوصی الی ابنه ابی جعفر محمد بن عثمان، و اوصی ابوجعفر الی ابی القاسم الحسین بن روح، و اوصی القاسم الی ابی الحسن علی بن محمد السمری رضی‌اللَّه عنهم».[18]

روایات مربوط به این بحث در کتاب‌الوصایا بسیار است، به عنوان نمونه در روایتی از امام باقرعلیه السلام در تفسیر آیه وصیت می‌خوانیم: «یعنی: الموصی الیه ان خاف جنفاً من الموصی فیها اوصی به الیه مما لایرضی اللَّه عزّ ذکره من خلاف الحق فلا اثم علیه،ای علی الموصی الیه ان یردّه الی الحق...» .[19]

«امراة اوصیت الی رجل، و اقرّت له بدین ثمانیة آلاف درهم... و کلّ ما لها اقرت به للموصی الیه و اشهدت علی وصیتها، و اوصیت یحجّ عنها من هذه الترکة حجّتان...».[20]

«عن الفضیل عن ابی عبداللَّه‌علیه السلام قال فی الرجل یوصی الیه قال اذا بعث بها الیه من بلد، فلیس له ردّها».[21]

در روایات مورد بحث هم که عنوان «الرجل یوصی الیه» از مصادیق ﴿الّذی بیده عقدة النکاح﴾ دانسته شده، مراد از این عنوان چیزی جز وصی نیست، بنابراین استدلال به این روایات برای اثبات ولایت اوصیاء تمام است.

در این استدلال دو اشکال به نظر می‌رسد:

اشکال اوّل: روایت ظهوری در بیان تمام ملاک ندارد و از آن کفایت اذن استفاده نمی‌شود.

در توضیح این اشکال ذکر مثالی عرفی، مفید به نظر می‌رسد، برخی از فقهاء در اواخر عمر دچار ضعف بنیه علمی شده و از مرتبه اجتهاد می‌افتند،[22] حال اگر کسی بگوید چنانچه شخص مقلدی به فتوای مجتهدی که در زمان اجتهاد خود صادر کرده عمل کند اشکالی ندارد و در تعلیل آن بگوید: «لانّه اصدر الفتوی و هو مجتهد»، آیا از این جمله استفاده می‌شود که در تقلید تنها شرط اجتهاد کافی است و شرایط دیگر همچون ایمان و رجولیت و عدالت معتبر نیست؟

قطعاً این جمله چنین ظهوری ندارد، زیرا این جمله تنها در این مقام است که بقاء اجتهاد مجتهد تا ظرف عمل شرط نیست، بلکه همین که در هنگام صدور فتوا مجتهد بوده کفایت می‌کند و به الغاء سائر شرائط ناظر نیست.

حال به بحث از روایت مورد استدلال می‌پردازیم.

متن روایت چنین است: «عن ابی عبداللَّه‌علیه السلام عن رجل اوصی الی رجل بولده و بمال لهم و اذن له عندالوصیة ان یعمل بالمال، و ان یکون الربح بینه و بینهم، فقال: لابأس به، من اجل انّ اباهم قد اذن له فی ذلک و هو حی».[23]

تعلیل در این روایت، به این نکته اشاره می‌کند که حیات پدر در زمان عمل وصی به وصیت شرط نیست، بلکه همین مقدار که در زمان ایصاء، حیات داشته در نفوذ وصیت کافی است، این روایت در مقام اطلاق نبوده و از آن استفاده نمی‌شود که در نفوذ وصیت چیز دیگری شرط نیست، بنابراین اگر کسی ادعاء کند که وصیت به تزویج اولاد نافذ نیست و در نفوذ وصیت شرط است که به امور مالی و حضانت اولاد مرتبط باشد، این روایت را نمی‌توان دلیل نادرستی این ادعاء دانست.

اشکال دوم: اگر فرض کنیم که روایت در مقام بیان تمام مناط برای نفوذ وصیت در مورد سؤال می‌باشد، نمی‌توان حکم مسأله تزویج را از آن استفاده کرد، با ذکر یک مثال به توضیح اشکال می‌پردازیم:

اگر گفته شود: لاتشرب الخمر لانّه یسکر الانسان، در اینجا کبرای کلی که از روایت استفاده می‌شود این است، «کل ما یسکر الانسان حرام»، از این تعلیل حرمت هر مسکر ولو غیر انسان را مست کند استفاده نمی‌شود، چون باید تمام ویژگیهای حد وسط را در کبرای کلی حفظ کرد.

در روایت مورد نظر ویژگیهایی در جمله تعلیلیه اخذ شده (با اسم ظاهر یا ضمیر یا اسم اشاره) که اگر بدانها توجه شود معلوم می‌شود که تعلیل در این روایت ربطی به مسأله تزویج ندارد، تعلیل روایت چنین است که چون پدر صغار، در حال حیات به این وصی که نسبت به مضاربه با مال به وی وصیت کرده اذن داده، لذا مضاربه وصی صحیح می‌باشد، در جمله حد وسط کلمات «له» و «ذلک» اشاره به همان وصی مورد روایت و همان وصیت مذکور در حدیث دارد، لذا نمی‌توان حکم روایت را از مورد روایت به دیگر امور مالی سرایت داد تا چه برسد که از روایت حکم تزویج وصی را استفاده کرد.

به هر حال به عقیده ما هر چند این دلیل ناتمام است، ولی اصل نفوذ تزویج اوصیاء صحیح می‌باشد و در نفوذ آن مصلحت کافی است و همانند حاکم شرع نیاز به فرض ضرورت و حاجت نیست.

مسأله 14: یستحب للمرأة المالکة امرها ان تستأذن اباها او جدها، و ان لم یکونا فتوکّل اخاها، و ان تعدّد اختارت الاکبر.[24]

پیشتر گفتیم که پدر و جد در تزویج ثیّبه رشیده بی‌تردید ولایتی ندارند، و خود او استقلال رأی دارد و امّا در تزویج باکره رشیده به عقیده ما پدر و جد ولایت دارند، ولی مرحوم سید در این مورد اخیر احتیاط کرده و می‌گوید، احتمال دارد که دختر استقلال داشته باشد.

حال موضوع مسأله جاری دختری است که در امر تزویج استقلال داشته باشد که ثیبه رشیده مصداق قطعی آن و باکره رشیده مصداق احتمالی آن در نزد مرحوم مصنف است، ایشان می‌فرمایند که چنین دختری مستحب است که از پدر یا جدّ اجازه طلب کند، یعنی اولاً آنها را در جریان قرار دهد و اگر آنها اجازه ندادند، از ازدواج صرف‌نظر کند.

دلیل این فتوا در باکره رشیده این است که در روایات متعددی به وی دستور داده شده در امر ازدواج از پدر یا جد اذن بگیرد، ما با تمسک به این روایات ولایت پدر و جد را اثبات کردیم، ولی اگر کسی به ظاهر این روایت اخذ نکند، قهراً این روایات و روایات دال بر استقلال دختر را بدین صورت باید جمع کند که روایات آمره به اذن بر استحباب مؤکد حمل شود.

امّا در مورد ثیبه نیز روایاتی که شأن خاصی برای پدر قائل شده و با تعابیری همچون «انت و مالک لابیک»[25] بر حق اخلاقی خاص پدر بر فرزند تأکید کرده، در استحباب استیذان کفایت می‌کند.

ان قلت: روایت «انت و مالک لابیک» اختصاص به دختر ندارد، بلکه در مورد پسر نیز صادق است، با این که در مورد پسر در روایت ابن ابی یعفور عن ابی عبداللَّه‌علیه السلام می‌خوانیم؛ «قال قلت له: انّی ارید ان اتزوج امرأة و انّ ابوی اراد اغیرها، قال: تزوّج الّتی هویت ودع الّتی یهوی ابواک»[26]

قلت: در مورد این حدیث شاید اساساً ازدواج با موردی که پدر و مادر بدان مایل هستند، با این که علاقه مرد به مورد دیگری است صلاح نباشد، فرض مسأله ما در جایی است که موافقت با خواست پدر مطابق مصلحت باشد، در این صورت در مورد پسر هم به استحباب استیذان از پدر می‌توان حکم کرد.

البته اگر چه به حکم عقل کسانی که برگردن انسان حق دارند، مناسب است که انسان تمایلات خود را بر طبق تمایلات آنها قرار دهد و هر چه این حق شدیدتر باشد، این استحباب عقلی مؤکدتر است، ولی حق داشتن تمام‌العله برای استحباب نیست، نکاتی

همچون غلبه احساسات در زنان بر اندیشه ایشان سبب می‌گردد که در مورد مادر با این که حق وی از پدر بیشتر است، استحباب استیذان در کار نباشد.

و لذا نمی‌توان مطلع ساختن مادر را از این مسأله که چه بسا با مخالفت وی همراه بوده و منشأ مشکلاتی گردد مستحب دانست.

ان قلت: از ادله ناهیه از ازدواج بدون اذن، کراهت این امر استفاده می‌شود، نه استحباب استیذان.

قلت: استحباب استیذان و کراهت ازدواج بدون اذن به یک امر باز می‌گردد.

مرحوم سید در آخر مسأله اشاره می‌کند که در صورت نبودن پدر یا جد مستحب است دختر امر ازدواج خود را به برادر خود (و در صورت تعدد به برادر بزرگتر) واگذار نماید، دلیل این امر را این گونه ذکر کرده‌اند که در روایاتی که ﴿الّذی بیده عقدة النکاح﴾ را تفسیر می‌کنند، از جمله «اخ» ذکر شده است که ظاهر بدوی آن ولایت داشتن برادر است، وقتی این ظاهر با توجه به روایات دیگر و فتاوای علماء قابل پذیرش نیست، قهراً حمل به استحباب می‌گردد و استحباب واگذاری امر به برادر از آن استفاده می‌گردد.

ولی به نظر می‌رسد که استدلال به این روایات محل اشکال است، زیرا در توجیه این روایات دوگونه می‌توان رفتار کرد.

گونه اول: حمل روایت بر استحباب که از آن حکم این مسأله استفاده می‌گردد.

گونه دوم: حمل روایت بر موارد متعارف که برادرها از سوی خواهرها مأذون هستند.

در صورت اوّل ولایت داشتن برادر ادعایی است، ولی در صورت دوم ولایت داشتن آنها حقیقی است، ولی ناظر به غالب موارد است، با عنایت به احتمال توجیه دوم، نمی‌توان استحباب استیذان را از این دسته روایات نتیجه‌گرفت.

البته در خصوص بزرگترین برادر، در روایت مرسله‌ای از امام رضاعلیه السلام وارد شده که «الاخ الاکبر بمنزلة الاب»[27] که از آن استفاده می‌شود که برادر منزلت ادعایی پدر را داراست

و از آن استحباب استیذان از برادر بزرگتر فهمیده می‌گردد،[28] امّا درباره دیگر برادران دلیلی بر استحباب واگذاری امر بدانها نیافتیم.

مرحوم آقای حکیم در توضیح این کلام مرحوم سید که در صورت تعدّد برادران، برادر بزرگتر اولویت دارد به روایت زیر استناد جسته‌اند: «عن ولید بیاع الاسفاط قال سئل ابوعبداللَّه‌علیه السلام و انا عنده عن جاریة کان لها اخوان، زوّجها الاکبر بالکوفة و زوّجها الاصغر بارض اخری قال الاوّل بها اولی الا ان یکون الآخر قد دخل بها، فان دخل بها فهی امراته و نکاحه جائز».[29]

و افزوده‌اند: «بناء علی ان المراد ان الاکبر اولی بامضاء عقده».[30]

این استدلال بر این اساس استوار است که مراد از اول در کلام امام‌علیه السلام برادر اول باشد، ولی از آنجا که لفظ اول در روایت در مقابل لفظ آخر بکار رفته که به قرینه «قد دخل بها»، منظور از آن زوج آخر است و لذا مراد از اول نیز زوج اول خواهد بود، پس این روایت در مورد دو عقد فضولی است که امام‌علیه السلام حکم کرده که مناسب است زن عقد زوج اوّل (و نه برادر اول) را امضاء کند و به بحث ما ارتباطی ندارد و لذا اگر دلیلی بر استحباب واگذاری امر به برادر بزرگتر باشد همان روایت مرسله «الاخ الاکبر بمنزلة الاب» می‌باشد.

مسأله 15: «ورد فی الاخبار انّ اذن البکر سکوتها عندالعرض علیها، وافتی به العلماء، لکنّها محمولة علی ما اظهر رضاها و کان سکوتها لحیائها عن النطق بذلک».[31]

در روایات عامه و خاصه درباره باکره آمده که «اذنها صماتها»،[32] این امر مورد اتفاق نظر علماء بوده،[33] محقق کرکی می‌گوید: «قد اطبقوا علی انّ البکر یکفی فی اذنها سکوتها».[34]

البته ابن ادریس[35] در مسأله مخالفتی نموده، ولی وی نیز حدیث «اذنها صماتها» را پذیرفته، ولی این حدیث و نیز کلام شیخ طوسی را توجیهی کرده که «لایرضی به صاحبه».[36]

علامه حلی در مختلف می‌نویسد: «قال ابن الجنید: روی ابوهریرة عن النبی‌صلی الله علیه وآله وسلم انّه قال: لاتنکح الایّم حتی تستأمر، و لاتنکح البکر حتی تستأذن، فانّ سکوتها اذنها، و ان ابت فلا جواز علیها، فلانری إنکاح احد من الاولیا اباً کان او غیره لبالغة بکراً او ثیب یجوز اختیارها لنفسها الّا من بعد اذنها و ان یعرف عند استیذانها ما قاله النبی‌صلی الله علیه وآله وسلم فی انّ اذنها هو سکوتها....» .[37]

ظاهر بدوی این عبارت این است که در ثیب هم سکوت وی کفایت می‌کند[38] ولی به قرینه استشهاد به روایت مراد کفایت سکوت در خصوص باکره است.

به هر حال بحث در این است که آیا سکوت باکره در تمام حالات دلیل بر رضایت وی است؟

از سوی دیگر ابن‌براج در مهذب[39] (و نیز در کامل بنا بر قول مختلف[40] ) می‌گوید که سکوت و خنده و گریه باکره رضایت وی به تزویج می‌باشد، البته علامه در مختلف دلالت گریه را بر رضایت مشکل دانسته،[41] جامع‌المقاصد هم همین اشکال را نقل کرده و گویا آن را پذیرفته است.[42] به هر حال این قسمت مورد فتوای علما نیست.

بحث و بررسی بیشتر مسأله و فروض آن را به جلسه آینده وا می‌نهیم.

«والسلام»