درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : بررسی ولایت سلطان و حاکم در تزویج صغیر و مجنون

خلاصه درس قبل و این جلسه:

سخن درباره ولایت حاکم بر صغیره و مجنونه است. پیشتر گفتیم که برخی از قدما قائل به ولایت حاکم هستند. در این جلسه با تأمل مجدد در کلمات آنان به این نتیجه می‌رسیم که در میان آنان کسی قائل به ولایت حاکم بر صغیره و مجنون نبوده و چون پیش از محقق نوعاً این مسأله را عنوان نکرده‌اند، اتفاق و اجماعی که متصل به عصر معصوم بوده و قابل تمسک باشد، وجود ندارد. سپس به بررسی ادله دیگر پرداخته ضمن اثبات یکسان بودن حکم صغیره و مجنونه قائل به عدم ولایت حاکم بر آن دو در غیر صورت ضرورت می‌شویم.

بحث درباره ولایت حاکم بر صغار و مجانینی است که ولیّ ندارند در جلسه قبل گفتیم که هر چند برخی از فقها بعید ندانسته‌اند که بر عدم ولایت حاکم بر صغار اجماع منعقد شده باشد، ولی این از مسلّمات نیست، همچنان که شهید ثانی[1] و صاحب مدارک[2] قول به عدم ولایت را با عباراتی همچون «المشهور بین الاصحاب»، و «المعروف بین الاصحاب» تعبیر کرده‌اند و این تعبیر مشعر به وجود قائل به ثبوت ولایت برای حاکم است.

مرحوم آقای حکیم فرموده‌اند[3] که نه تنها تسلّم مزبور وجود ندارد، بلکه حتی شاید بتوان گفت که اصحاب تنها در صورت حاجت صغیر به ازدواج قائل به ولایت حاکم هستند زیرا برای نفی ولایت او عدم نیاز صبی را مطرح کرده و به آن تعلیل کرده‌اند و علت، هم معمّم است و هم مخصّص، پس تعلیل باعث تخصیص حکم به موارد وجود علت و نفی آن از دیگر موارد می‌شود، مثلاً اگر مولی ببیند غالب انارها ترش است می‌گوید: «لاتاکل الرمان

لانه حامض» در این دستور حرمت اکل مختص به رمان حامض می‌شود و انار شیرین حرمتی ندارد. در اینجا نیز چون غالباً کودکان به ازدواج نیازی ندارند، فقها ولایت بر او را از حاکم سلب کرده و تعلیل آورده‌اند که کودک به ازدواج نیازی ندارد. پس معلوم می‌شود که در فرض نیاز، آنها ولایت حاکم را بر او ثابت می‌دانند.

در درس گذشته عرض کردیم که از عبارت قطب‌الدین کیدری‌رحمه الله در اصباح استظهار می‌شود که وی نیز قائل به ولایت حاکم بر تزویج صغار است.[4]

مشابه عبارت کیدری در مبسوط مرحوم شیخ‌قدس سره نیز وجود دارد. وی می‌فرماید: «لاولایة للسلطان علی امرأة عندنا الا اذا کانت غیر رشیدة او مولّی علیها او مغلوباً علی عقلها و لایکون لها مناسباً».[5]

تقریباً همین تعبیر را مرحوم کیدری در اصباح فرموده است. مراد از «غیر رشیده»، سفیهه و مراد از «مغلوبا علی عقلها»، مجنونه است. بنابراین مراد از «مولّی علیها» علی‌القاعده باید کسی غیر ازآن دو دسته یعنی صغیره باشد.

ولی با تأمل بیشتر در عبارات مبسوط در مواضع دیگر معلوم می‌شود که نمی‌توان این دو فقیه را قائل به ولایت حاکم بر صغیره دانست. همچنین به نظر می‌رسد مطلبی که مرحوم آقای حکیم از تعلیل اصحاب استفاده کرده‌اند نیز صحیح نباشد.

تأملی در کلام مرحوم شیخ و قطب‌الدین کیدری‌

مرحوم شیخ در یک جای مبسوط تصریح می‌کند که حاکم بر صغیره ولایت ندارد ایشان پس از اینکه فتوای اهل سنت را نقل می‌کند مبنی بر اینکه ولایت بر مجنونه در فرض فقدان اب وجد بر طبقات دیگر ارث (الاقرب فالاقرب) منتقل می‌شود و اگر هیچ کس نباشد، در خصوص مجنونه کبیره به حاکم منتقل می‌شود، می‌فرماید: حاکمی که بر مجنونه کبیره ولایت دارد، حاکم شرعی است (امام یا منصوب از جانب او) نه هر حاکمی، سپس در مورد صغیره‌ای که پدر و جد ندارد، تصریح به عدم ولایت حاکم فرموده است: «و ان کان لها اخ او ابن اخ او عم او ابن عم او مولی نعمة لم یکن له تزوجها صغیرة بحال.... و

الحاکم فی هذا کالاخ و العم سواء فی جمیع ما قلناه الا فی المجنونة الکبیرة فان له تزویجها و لیس للاخ و العم ذلک.».[6]

بنابراین، مرحوم شیخ در صغیره قایل به ولایت حاکم نیست[7] و کلام شیخ را باید حمل بر غیرصغیره کنیم تا با این عبارت منافات پیدا نکند و تناقض پیش نیاید.

همچنین با تأمل در عبارات دیگر مبسوط نیز برمی‌آید که مراد ایشان از «مولّی علیها» در عبارت پیشین صغیره نیست، بلکه مراد شخص ضعیف‌العقل و به تعبیر عرف امروز ابله می‌باشد.

وی در مقام بیان شرایط «ولی» از دیدگاه اهل سنت می‌فرماید: «اذا کان الاقرب سفیهاً محجوراً علیه لسفه او مجنوناً فلا ولایة لهما او کان ضعیف العقل او کان صغیراً او مولّی علیه لضعف عقله فکل هؤلاء یسقط ولایتهم عندهم و ینتقل الی من هو ابعد منه»[8] یعنی اگر کسی که به میت نزدیکتر است، سفیه (کسی که رشد مالی ندارد) یا مجنون یا صغیر و یا مولّی علیه باشد، او نمی‌تواند ولی باشد و ولایت به طبقه بعدی می‌رسد.

منظور از «مولّی علیه» در اینجا مسلّماً صغیر نیست، چون صغیر را پیش از آن صریحاً نام برده است. عبارات اهل سنت در مورد این واژه بسیار مندمج است و نمی‌توان معنای واضحی برای آن دریافت، ولی با توجه به تعبیر «لضعف عقله» می‌توان گفت که مراد کسی است که به او ابله و خُل گفته می‌شود یعنی کسی که وضع عقلانی او نه مانند عاقل است و نه مانند دیوانه و برزخ میان این دو می‌باشد. البته معمولاً فقهای دیگر ابله را یا تحت عنوان مجنون و یا تحت عنوان سفیه می‌آورند، ولی شیخ طوسی در این عبارت چنین شخصی را مستقلاً تحت عنوان مولّی علیه مورد اشاره قرار داده است. بنابراین مراد مرحوم شیخ طوسی در عبارت مورد بحث ما در مورد ولایت حاکم از تعبیر مولّی علیه نیز صغیره نیست.

به علاوه، اگر فرض کنیم که منظور شیخ از آن عبارت اثبات ولایت حاکم بر صغیره باشد، انگیزه موجّهی برای تغییر کلمه «صغیره» که معنای بسیار روشنی داشته و معمولاً در عبارات فقهی به کار می‌رود و تبدیل آن به کلمه «مولّی علیها» وجود ندارد.

پس برای آنکه عبارات شیخ طوسی‌رحمه الله را در مبسوط دچار تناقض ندانیم، باید مراد از این تعبیر را صغیره ندانیم و آن را بر معنای ابله حمل کنیم.

همین مطلب را درباره عبارت قطب‌الدین کیدری نیز می‌توان گفت. چون وی تعابیر بسیاری را از شیخ‌رحمه الله اقتباس کرده و خصوصاً همین عبارت او تقریباً عین مبسوط است. بنابراین نمی‌توان شیخ طوسی و قطب‌الدین کیدری را از کسانی شمرد که به ولایت حاکم بر صغیره قائلند در نتیجه از این تعابیر نمی‌توان برداشت کرد که در بین قدما کسی قائل به ولایت حاکم بر صغار بوده است.

فرمایش مرحوم آقای حکیم‌ وصاحب جواهر و نقد آن

مرحوم آقای حکیم می‌فرمایند[9] از اینکه فقهای ما مناط عدم ولایت حاکم بر صغیره را حاجت نداشتن او به ازدواج دانسته‌اند، معلوم می‌شود که آنها در فرض حاجت وی قائل به ولایت حاکم هستند.

مرحوم صاحب جواهر[10] هم مسأله تعلیل عدم ولایت حاکم را به «عدم‌الحاجة» مطرح کرده و چنین اشکال می‌کند که اگر علت حکم به عدم ولایت حاکم عدم حاجت صغیره به نکاح باشد، باید برای اب و جد هم ولایتی قائل نباشیم، در حالی که چنین نیست، پس این مناط صحیح نمی‌باشد.

به نظر ما هر دو مطلب یعنی نظر مرحوم آقای حکیم و اشکال صاحب جواهررحمه الله قابل مناقشه است.

اما اشکالی که به نقض صاحب جواهر وارد است این است که ممکن است گفته شود مناط همان عدم حاجت است ولی در غیر اب و جدّ، یعنی فرق میان اب و جد با دیگران این است که در ولایت اب و جد وجود مصلحت و حاجت شرط نیست؛ بلکه وصف عدم

مفسده کافی است، ولی در اولیای دیگر ممکن است وصف عدم مفسده را کافی ندانیم. لذا ممکن است بگوییم در عین حال که اولیای دیگر بخاطر عدم حاجت ولایت ندارند، اب و جد (چون غالباً مفسده‌ای بر تزویج صغیره مترتب نیست) ولایت دارند. پس این نقض وارد نیست.

و اما اشکالی که به فرمایش مرحوم آقای حکیم وارد است این است که:

اولاًّ: چنین نسبتی به اصحاب صحیح نیست، زیرا ظاهراً تنها کسی که این مناط را ذکر کرده، محقق کرکی‌رحمه الله است.[11] فقهای بعد از ایشان نیز همچون شهید ثانی[12] یا صاحب کشف‌اللثام[13] که به این وجه اشاره کرده‌اند، همه کلماتشان ناظر به سخن محقق کرکی است، ما هیچ شخص دیگر از فقهای بزرگ را نیافتیم که قائل به این مناط باشد.

ثانیاً: این تعلیل با فتوای خود محقق کرکی و فقهای دیگر در مورد مجنونه صغیره منافات دارد و با اشکال مواجه است.

شیخ طوسی‌رحمه الله در مبسوط[14] و علامه‌رحمه الله در تحریر[15] و قواعد[16] و محقق ثانی‌رحمه الله در جامع‌المقاصد[17] و نیز صاحب کشف‌اللثام[18] همه گفته‌اند که حاکم بر مجنونه صغیره ولایت دارد. البته آنان ولایت او را از صغیر نفی کرده و نکته این فرق را عدم مصلحت نکاح برای مجنون صغیر به دلیل لزوم پرداخت مهریه و نفقه ذکر نموده‌اند، اما در هر حال آنان نسبت به مجنونه صغیره ولایت حاکم را ثابت می‌دانند.

حال اگر مناط عدم ولایت حاکم بر صغیره عدم حاجت او باشد، چنانچه محقق ثانی می‌فرماید: پس چرا خود ایشان و دیگران ولایت او را برای صغیره مجنونه به طور مطلق ثابت می‌کنند و آن را منوط به حاجت او نمی‌کنند؟ آیا می‌توان گفت که در مورد صغیره مجنونه همواره نیاز و حاجت به نکاح وجود دارد؟

خلاصه اینکه نمی‌توان به استناد سخن مرحوم محقق کرکی گفت که نفی ولایت از صغیره به مناط عدم حاجت بوده است، بنابراین تا پیش از شرایع کسی غیر از شیخ در مبسوط و قطب‌الدین کیدری در اصباح مسأله ولایت حاکم بر صغیره را اصلاً مطرح نکرده است. این دو نیز ظاهراً برای حاکم اثبات ولایت بر صغیره نکرده‌اند. از این‌رو، نمی‌توان در مسأله‌ای که به ندرت اتفاق می‌افتاده (=تزویج صغیره) و تنها از زمان محقق اول در میان فقها عنوان شده است، اجماع را اثبات کرد. زیرا احراز اتصال آن به زمان معصوم‌علیه السلام نمی‌شود و نمی‌توان آن را از اصول متلقات که اصحاب از زمان معصومین‌علیهم السلام اخذ کرده و به دیگران رسانده‌اند، به شمار آورد. لذا اثباتاً و نفیاً اجماعی ثابت نیست و ما باید مقتضای ادله دیگر را مورد توجه قرار دهیم.

نظر صاحب مدارک‌

مرحوم صاحب مدارک در مقام رد تفصیل کسانی که میان صغیره و مجنونه فرق قائل شده و ولایت حاکم را بر مجنونه ثابت، ولی از صغیره نفی کرده‌اند، می‌گوید که اگر ما عمومات و اطلاقات ادله ولایت حاکم را بپذیریم وجهی برای فرق گذاشتن بین مجنونه که حاکم بر او ولایت داشته باشد و صغیره که ولایت نداشته باشد، وجود ندارد، و اگر این عمومات و اطلاقات را نپذیریم، باز فرقی میان آن دو نبوده و در هر دو باید ولایت او را نفی کنیم.[19]

مناقشه صاحب حدائق‌

مرحوم صاحب حدائق در ادله ولایت حاکم اشکال کرده و استدلال به آنها را تمام نمی‌داند، ولی در عین حال می‌گوید که باید میان صغیره و مجنونه فرق گذاشت، چون ادله‌ای که ولایت حاکم را نفی کرده، مختص به صغیره است نه مجنونه، مانند روایاتی که ولایت بر تزویج صغیره را منحصر در پدر دانسته که مفهومش عدم ولایت حاکم بر صغیره است. اما در مورد مجنونه چنین دلیلی وجود ندارد و پذیرش ولایت حاکم آسان‌تر است.[20]

نقد کلام صاحب حدائق‌

همچنان که ایشان به مفهوم روایاتی که ولایت بر صغیره را منحصر در پدر دانسته، تمسک کرده و ولایت حاکم را از او نفی کرده‌اند، می‌توان برای نفی ولایت حاکم نسبت به مجنونه نیز به مفهوم صحیحه ابوبصیر[21] و محمد بن مسلم[22] که در تفسیر ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾[23] وارد شده، تمسک کرد. چون حضرت در مقام بیان افرادی که «عقدة النکاح» در دست آنهاست، می‌فرمایند: «هو الاب و الاخ و الرجل یوصی الیه و الذی یجوز امره فی مال المرأة من قرابتها فیبتاع لها و یشتری فای هؤلاء عفا فعفوه جایز فی المهر اذا عفا عنه».[24] در این روایت کسی را ولیّ مرأة شمرده و امر وی را نسبت به او نافذ دانسته‌اند که از خویشاوندان او باشد و بدیهی است که حاکم از خویشاوندان محسوب نمی‌شود و چون اطلاقش شامل مرأه مجنونه نیز می‌شود، پس ولایت حاکم به دلیل این روایت از مجنونه نفی می‌گردد.

به نظر ما، از یک طرف ادله‌ای وجود دارد که از حاکم نسبت به صغیره و مجنونه نفی ولایت می‌کند مانند اطلاق مفهوم صحیحه محمد بن مسلم و ابوبصیر و مانند اطلاق مفهوم روایاتی که ولی صغیره را در امر نکاح تنها پدر او می‌داند، و از طرف دیگر، عمومات ادله ولایت حاکم ـ بر فرض تمامیت آن ادله ـ اقتضا می‌کند که حاکم هم بر صغیره و هم بر مجنونه ولایت داشته باشد.

حال یا باید در مورد این دو به طایفه اول اخذ کرده و عمومات ادله ولایت حاکم را تخصیص زده و آن را به مواردی که معمولاً محل حاجت است، اختصاص دهیم و شامل اموری که به ندرت اتفاق می‌افتد (مانند نکاح صغیره و مجنونه‌ای که ولی ندارد) ندانیم و یا به طایفه دوم یعنی عمومات ادله ولایت حاکم اخذ کرده و ادله نافی ولایت از غیر اب را مختص به کسانی مانند برادر و عمو و دایی بدانیم.

پس چون ترجیحی بر تقدیم هیچ یک از دو طرف به دیگری نیست به اصل اولی یعنی عدم ولایت داشتن کسی بر دیگری رجوع می‌کنیم در نتیجه قائل به عدم ولایت حاکم بر صغیره و مجنونه‌ای که ولی ندارند، می‌شویم و تفاوتی میان آن دو نمی‌گذاریم.

البته اگر نیاز به ازدواج صغیره و مجنونه به حد ضرورت برسد، از باب امور حسبه که قدر متیقن از ولایت حاکم بر آن دو است قائل به ولایت او می‌شویم (همچنانکه مرحوم آقای خویی گفته‌اند) اما در غیر مورد ضرورت و در جایی که صرفاً مصلحت اقتضای تزویج آنها را می‌کند، دلیلی بر ولایت او نیست.

ان قلت: باید ادله ولایت حاکم را بر ادله نافی ولایت مقدم داشت، زیرا ادله‌ای که نافی ولایت است، کلیت ندارد تا شامل ما نحن فیه گردد. چون مفهوم انحصار ولایت در «اب» سلب ولایت از دیگران به نحو سالبه جزئیه است نه سالبه کلیه. لذا نسبت به ولایت حاکم عمومیتی ندارد تا آن را نفی کند. بنابراین عمومات ولایت حاکم بلامعارض می‌شود و باید آن را مقدم داشت.

قلت: هر چند ما در جای خود گفته‌ایم که در مفاهیم (مانند مفهوم شرط) بر فرض مفهوم داشتن، مفهوم به گونه سلب جزئی وجود دارد، یعنی اگر بگوید: «ان جاءک زید فاکرمه» مفهومش این نیست که اگر زید نیامد بطور کلی اکرام او واجب نیست، چون ممکن است در صورت نیامدن اگر کار دیگری انجام دهد، باز اکرامش واجب باشد، پس نفی وجوب اکرام در فرض نیامدن به طور کلی صحیح نیست.

ولی این مطلب در صورتی است که قرینه خاصی بر مفهوم سلب کلی وجود نداشته باشد. ولی در مسأله مورد بحث، چون سائل از اولیاء زن در عقدی که واقع شده و اینکه چه کسانی می‌توانند در امور او دخالت کنند، سؤال می‌کند، چنانچه پاسخ امام‌علیه السلام پس از نام بردن چند دسته مفهومی نداشته باشد و درباره ولایت افراد دیگر ساکت باشد، در واقع سؤال او به طور کامل پاسخ داده نشده است لذا این قرینه اقتضاء می‌کند که مفهوم آن به نحو سالبه کلیه باشد. همچنانکه حتی برای لقب با وجود چنین قرینه‌ای قائل به مفهوم می‌شویم، مانند اینکه از امام پرسیده می‌شود: «ما الذی لاینجسه شی‌ء؟ قال

الکر» در اینجا هم به مفهوم «الکرّ» می‌توان تمسک کرد. زیرا حضرت در مقام پاسخ دادن به سؤال راوی و معلوم کردن موارد تنجس ماء و عدم تنجس آن است.

ان قلت: اگر عمومیت روایات نافی ولایت غیرپدر را بپذیریم باید برای امام معصوم هم ولایتی قائل نشویم در حالی که بلااشکال امام‌علیه السلام بر صغیره و مجنونه هم ولایت دارد و وقتی عمومیت این دسته روایات مخدوش شد باید عمومیت ادله ولایت حاکم را مقدم داشت.

قلت: ما عمومیت روایات نافی ولایت غیر پدر را تمام می‌دانیم و برای امام‌علیه السلام هم ولایتی به این معنا قائل نیستیم زیرا اصلاً ولایت ائمه معصومین‌علیهم السلام به آن معنا که همیشه و در همه جا آنها می‌توانند اعمال ولایت کنند از محل کلام خارج بوده و مورد بحث نیست و این روایات هم ناظر به آن نمی‌باشد. همچنانکه این روایات به ولایت الهی نیز ناظر نیست. و اما به این معنا که امام‌علیه السلام طبق ضوابط معمولی صغیر ه و مجنونه را در غیر صورت ضرورت و در حد امور حسبیه آیا تزویج می‌کند یا نه؟ به نظر ما این روایات نافی آن است و آنها نیز در غیر ضرورت اقدام به تزویج صغیره و مجنونه نمی‌کرده‌اند. پس مقدم داشتن ادله ولایت حاکم بر ادله نافی ولایت ترجیحی ندارد.

خلاصه: حق با مرحوم صاحب مدارک است و تفصیل صاحب حدائق‌رحمه الله را نمی‌توان پذیرفت و نباید قایل به ولایت حاکم بر صغیره شد. البته ولایت او بر صغار از باب امور حسبی بحثی دیگر است که در جای خود باید بحث شود.

«والسلام»