درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : بررسی حق وصیّ و سلطان در تزویج صغیر و مجنون

خلاصه درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا به بررسی مسئله 12 عروة پرداخته و محدوده ولایت و اختیارات وصی را مورد بحث قرار خواهیم داد، سپس مسئله 13 را طرح و ادامه بحث مربوط به ولایت حاکم شرع را در جلسه آینده پی خواهیم گرفت.

متن عروه:مسئله 12: «للوصی ان یزوّج المجنون المحتاج الی الزواج بل الصغیر أیضاً لکن بشرط نصّ الموصی علیه سواء عین الزوّجة او الزوج أو أطلق و لافرق بین ان یکون وصیاً من قبل الأب أو من قبل الجدّ لکن بشرط عدم وجود الآخر و الّا فالأمر الیه».[1]

مختار مرحوم سیّد چنانچه گذشت این است که وصی بر صغیر نیز ولایت دارد البته باید در نظر گرفتن مصلحت صغیر، تزویج را انجام بدهد، سپس ایشان قید می‌زنند به شرط «نصّ الموصی علی التزویج» که این شرط هم به مجنون و هم به صغیر برمی‌گردد.

مراد از نصّ در اینجا این نیست که وصیت صریح باشد در شمول تزویج تا مقام از ادله حجیت ظواهر مستثنی و خارج باشد و بگوییم اینجا ظهور کفایت نمی‌کند بلکه صراحت لازم است بلکه مراد از نص مثل موارد دیگری که گویند مسئله منصوص است این است که دلیلی که حجت باشد و کاشف باشد چه به نحو قطع و چه به نحو ظن معتبر در بین باشد.

ایشان این شرط را در مقابل صاحب حدائق می‌فرماید.

توضیح اینکه، یک مرتبه موصی وصیت می‌کند به کاری که ربطی به امر تزویج صغیر و مجنون ندارد و مثلاً می‌گوید نماز مرا زید بخواند در اینصورت بحثی نیست که وصی بر تزویج فرزند صغیر و مجنون موصی ولایت ندارد و یک مرتبه موصی به وصی سفارش می‌کند که فرزند صغیر یا مجنون او را تزویج کند در اینصورت وصی ولایت بر تزویج دارد

و این همان فرض نصّ است ولی گاهی موصی به وصی در خصوص امر نکاح وصیت نمی‌کند بلکه مُعظَم امورش را به وصی واگذار می‌کند حال آیا روایات موصی الیه که در تفسیر ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾[2] وارد شده است این مورد سوم را می‌گیرد یا نه؟ آیا ملحق به شق اول است که ادله از آن منصرف بود یا همانند صورت دوّم است که در شمول آن بحثی نیست؟

از کلام صاحب حدائق[3] و بلکه از کلمات سابقین مثل صاحب مسالک[4] و برخی دیگر استفاده می‌شود که روایات مذکور فرض سوم را هم می‌گیرد و وصی در این فرض نیز ولایت بر تزویج صغیر و مجنون دارد.

مرحوم سید در مقابل این نظریه می‌فرماید: باید خود نکاح از طرف موصی مورد وصیت قرار گیرد و طریق اثبات آن هم یا قطع است و یا ظواهر است که در جاهای دیگر نیز حجت است.

و حق در مسئله هم با مرحوم سید است. زیرا تناسب حکم و موضوع در روایات ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ اقتضاء می‌کند وصی، در باب تزویج نیز وصی باشد.

همچنین اگر مستند ما روایت صحیحه محمد بن مسلم[5] وارد در باب اتجار و مضاربه به مال یتیم، باشد چون این روایت مشتمل بر تعلیل است بدین تعبیر که «أذن له و هو حی» یعنی چون در حال حیات که اختیاردار بوده اذن داده است پس مضاربه او صحیح است، از این عموم تعلیل استفاده می‌شود اگر وصیت نیز خلاف شرع نباشد و مورد وصیت را موصی اذن داده باشد وصیت نافذ است.

پس از ادله، مازاد بر موارد مأذون از ناحیه موصی قابل استفاده نیست و در نتیجه مورد تزویج اگر تصریح نشده باشد از این دلیل نیز شمول آن استفاده نمی‌شود. بنابراین نمی‌توان استفاده کرد که اگر موصی اکثر امور را وصیت کرده است شارع غیرمورد وصیت را به مورد وصیت ملحق می‌کند. چنین الحاقی از روایات استفاده نمی‌شود.

قید «بشرط نص‌الموصی علیه» در کلام مرحوم سید یک مرتبه در مقام ردّ مثل صاحب حدائق است که از ادله چنین استظهار می‌کند که ظاهر موصی الیه و مانند آن این است که لازم نیست خصوص نکاح مورد وصیت باشد البته صاحب حدائق استظهار می‌کند نه اینکه جمعاً بین‌الأدلة چنین فتوایی داده باشد. حال اگر کلام سید در مقام ردّ مثل صاحب حدائق باشد این بحث مربوط به مقام ثبوت است که در مقام ثبوت اگر تزویج مورد وصیت قرار نگرفت ولی امور دیگر (معظم امور) مورد وصیت بود آیا کافی است یا نه؟

و امّا یک مرتبه ممکن است قید مذکور در کلام سید ناظر به مقام اثبات و لفظی باشد که موصی بکار برده است. اگر موصی گفت: من زید را وصی قرار دادم آیا می می‌توانیم از این جمله استظهار کنیم یا بر اساس آن حکم کنیم به اینکه وصی تزویج را هم حق دارد یا آنکه نمی‌توانیم؟

در اینجا محقق کرکی[6] و صاحب مدارک[7] فرموده‌اند؛ اگر موصی گفت: تو را وصی قرار دادم امور متعارف و روزمره را شامل است اما مثل تزویج صغیر را شامل نیست و از آن منصرف است، از این وصیت اطلاق و عمومی که این مورد را هم بگیرد استظهار نمی‌توان کرد.

ممکن است نظر مرحوم سید به مقام اثبات و استظهار از وصیت باشد نه استظهار از أدلّه و مقام ثبوت یعنی شرط ولایت این است که عبارت موصی بالنصوصیة یا بالظهور دلالت کند وصیت مورد تزویج را هم می‌گیرد. اما اگر موصی بگوید: تو را وصی قرار دادم چون ظهور اطلاقی آن از تزویج انصراف دارد لذا ایشان می‌فرماید: ولایت ثابت نمی‌شود.

اگر نظر مرحوم سید به مقام اثبات باشد به نظر می‌رسد که در مسئله تفصیل هست و با اختلاف تعابیر در وصیت، مطلب فرق داشته باشد. مثلاً یکمرتبه موصی می‌گوید: من تو را وصی خود قرار دادم تا امور مرا رسیدگی کنید یا می‌گوید تو را وصی خود قرار دادم در اینصورت ممکن است بگوییم این نحوه کلام ظهوری در شمول نسبت به ایتام و مجانین و تزویج اینها ندارد.

ولی یک مرتبه می‌گوید: من تو را قیّم بر صغار قرار دادم، این تعبیر ظاهر اطلاقش عرفاً بدین معنی است که قیمومت، چه نسبت به اموال آنها و چه نسبت به امر تزویج آنها شمول دارد. پس بین تعابیر وصیّت از نظر استظهار عرفی فرق است.

قوله: «للوصی ان یزوّج المجنون المحتاج الی الزواج بل الصغیر أیضاً».

کلمه «محتاج الی الزواج» که در تعبیر مرحوم سید آمده است دو احتمال در آن هست.

احتمال اول اینکه مراد از احتیاج ضرورت باشد زیرا گاهی ازدواج ضروری و مورد احتیاج نیست و به عبارت اخری ثمره مهمّی بر این ازدواج نیست ولی گاهی ازدواج ضروری و مورد احتیاج است.

در کلمات فقهاء سابق، گاهی تعبیر احتیاج و حاجت بکار می‌رود سپس به جای آن کلمه ضرورت را به کار می‌برند و این نشان می‌دهد مراد آنها از احتیاج؛ ضرورت است.

اگر مراد سید از محتاج، احتیاج ضروری باشد چرا که شارع راضی نیست مجنون یا صغیر تلف و ضایع شود [ظاهر فرمایش سید این است که احتیاج را در ناحیه صغیر نیز معتبر می‌داند] در اینصورت مقام از امور حسبیّه که شارع راضی نیست زمین بماند، می‌باشد و باید اقدامی در مورد آن صورت بگیرد.

در این صورت چه خصوصیتی دارد که وصی که عدالت در او شرط نیست متکفّل مسئله باشد؟ بلکه حاکم شرع عادل یا عدول مؤمنین در فرض عدم حاکم شرع باید آن را متکفّل شوند.

پس اگر مراد سیّد از احتیاج همان ضرورت مطابق با کتب قوم باشد در این صورت اشکال آن؛ این است که این مسئله مربوط به حاکم شرع عادل و در نبود او مربوط به عدول مؤمنین است و به چه دلیل برای وصی باشد که عدالت در او شرط نیست؟

احتمال دوم در کلام سید این است که مراد از محتاج، احتیاج به حدّ ضرورت نباشد بلکه مراد این است که مصلحت داشته باشد زیرا در أب و جدّ هر چند عدم مفسده کفایت می‌کند اما در غیر این دو عدم مفسده کافی نیست بلکه تزویج، مصلحت هم باید داشته باشد.

اگر این احتمال مراد سید باشد یعنی اگر ازدواج لغو و بی‌فائده است و وجودش رجحان ندارد وصی ولایت ندارد اما اگر مصلحت دارد وصی ولایت دارد، در این صورت به عبارت سید اشکالی وارد نیست چون مسئله از امور حسبیّه نیست.

از آیه شریفه ﴿ولاتقربوا مال الیتیم الّا بالتی هی أحسن﴾[8] که راجع به مال است گفته‌اند استفاده می‌شود که وقتی تصرف در مال یتیم مشروط به مصلحت باشد یعنی وجودش بر عدمش ترجیح داشته باشد، تصرف در أمر حیات او و مسئله ازدواج که یک امر حیاتی و مهمتر از مال است به طریق اولی مشروط به مصلحت است. البته این استدلال در صغیر می‌آید اما اعتبار مصلحت در تزویج مجنون را آقایان ادّعای تسلّم می‌کنند و دلیل دیگری برای آن نیاورده‌اند.

قوله:«بشرط عدم وجود الآخر»

می‌فرماید اگر پدر وصیت کرده و وصی قرار داده است ولی جدّ در قید حیات است و یا آنکه جدّ وصیت کرده و وصی قرار داده در حالی که پدر در قید حیات است وصی حق تزویج ندارد.

این مطلب تقریباً کالمتفق علیه است. البته این اتفاق به نحوی نیست که از مسلّمات و اصول مسائل باشد و بگوییم از اول فتوا بر این مسئله بوده است، ولی خوب بالأخره چنین اتفاقهایی ولو بعداً پیدا شده است جرأت اشخاص را بر فتوای به خلاف می‌گیرد.

مرحوم آقای خویی وجهی ذکر می‌کنند و آن اینکه در آیه شریفه بعد از حرمت تبدیل وصیت می‌فرماید: ﴿و من خاف من موص جنفاً او اثماً فأصلح بینهم فلا إثم علیه﴾[9] بنابراین اگر کسی با بودن ولی دیگر، وصی قرار بدهد به آن ولی دیگر ظلم و جنف روا داشته است

و آیه تنها جنف و اثم بر مولّی علیه را ناظر نیست بلکه اگر به ولی هم ظلمی شود آیه آن را شامل می‌شود و می‌فرماید: آن وصیت نافذ نیست.[10]

لکن به نظر می‌رسد که مطلب اینگونه نیست. و آیه شریفه ناظر به اینگونه موارد نیست. مواردی که یک نحو ظلم عرفی باشد مثل بی‌اعتنایی به کسی که اولویت عرفیه دارد، قطعاً آیه ناظر به آنها نیست، مثل آنکه صغیر مادر دارد (چون این مطلب اختصاصی به اولیاء ندارد و در غیر اولیاء نیز می‌آید) لکن موصی نامادری صغیر را که هَووُی مادر و چه بسا با او مخالف است، وصی قرار می‌دهد یا یک اجنبی را وصی قرار می‌دهد که این کار یک نحو ظلم عرفی و ناسپاسی است لکن آیه به این موارد نظر ندارد. و نمی‌توان گفت تصرف وصی ظلم و جنف در حق ولی دیگر است.

علاوه بر اینکه باید حقی شرعاً ثابت باشد تا نادیده گرفتن آن حق ظلم محسوب شود و اینجا شارع برای مادر ولایت قرار نداده و این حق برای مادر شرعاً ثابت نیست تا بی‌توجّهی به آن ظلم باشد.

اگر شارع به جدّ گفت: شما بالمباشرة یا بالتسبیب حق دارید این صغیر یا مجنون را تزویج کنید و جدّ بالتسبیب یعنی با توکیل و یا جعل وصی؛ صغیر یا مجنون را تزویج کند آیا با این تصرف جلو أب گرفته شده و این کار ظلم به أب است؟

پس وقتی شارع حقی را برای پدر یا جدّ قرار داد که او بتواند با توکیل یا جعل وحی تزویج نماید، این با حق دیگری مزاحمتی ندارد گر چه ولی دیگر در حق خود بماند. این ظلم نخواهد بود.

بنابراین، به نظر می‌رسد همانطور که مرحوم آقا ضیاء[11] قائل است چنین شرطی ـ نه در باب توکیل و نه در باب وصایت ـ معتبر نیست.

متن عروه:مسئله 13: للحاکم الشرعی تزویج من لاولی له من الأب و الجدّ و الوصی بشرط الحاجة الیه أو قضاء المصلحة اللازمة المراعاة.[12]

مرحوم سید می‌فرماید: حاکم شرع حق تزویج کسانی که ولیّ ندارند (اب و جدّ و وصی وجود ندارد) را دارد.

ظاهر کلام ایشان این است که این ولایت را حاکم شرع هم در باب صغار و هم در باب مجانین دارد. در مورد مجنون مسلّم است که حاکم بر او از باب حسبه ولایت دارد. بنابراین اگر مجنون نیاز به زن و یا مجنونه نیاز به شوهر داشته باشد به نحوی که شارع راضی به معطّل ماندن با فرض نیاز نباشد در این صورت حاکم شرع ولایت دارد در صورتی که اولیاء دیگر موجود نباشد البته در مورد تفصیل بین جنون متصل به بلوغ و منفصل از بلوغ اختلافی هست که الآن موضوع بحث نیست.

به هر حال، ظاهر کلام سید در مقام این است که حاکم شرع هم بر صغیر و هم بر مجنون با فرض نبودن اولیاء دیگر ولایت دارد.

لکن در کلمات فقهاء ادّعای اتفاق زیاد شده که برای حاکم شرع چنین ولایتی در باب صغیر نیست. و ما هم به فتوای صریح و روشنی برخلاف آن برخورد نکردیم ولی عده‌ای تردید در مسئله یا تمایل به این داشتند که ولایت حاکم شرع شامل صغار هم می‌شود منتها خوف از مخالفت اجماع باعث شده که فتوا به ثبوت ولایت حاکم بر صغار ندهند.

حال ما باید حساب کنیم که آیا اجماعی که حجت باشد در کار هست تا نشود خلاف آن فتوا داد یانه؟

ما مراجعه کردیم شهید ثانی در شرح لمعه تعبیر «المشهور» دارد،[13] صاحب مدارک تعبیر «المعروف بین‌الاصحاب»[14] و مرحوم فیض در مفاتیح تعبیر به «ظاهرالاصحاب عدم‌الولایة» می‌کند.[15]

ما هم از قدماء مخالفی را غیر از کیدری در إصباح[16] ندیدیم به نظر می‌رسد عبارت کیدری دلالت بر اثبات ولایت می‌کند. ایشان می‌فرماید: «لا ولایة للسلطان الّا علی امرأة غیررشیدة او مولّی علیها او مغلوباً علی عقلها» غیر رشیده سفیه است و مغلوباً علی عقلها مجنون است، مولّی علیها که قسیم این دو است باید کسی باشد که نه سفیه باشد و نه مجنون، لذا مولّی علیها با صغیره قابل تطبیق است.

بنابراین از فتوای ایشان استفاده می‌شود که سلطان بر صغیر ولایت دارد.

ابتدا مرحوم فیض فرموده است: دو احتمال هست و به احتمال قوی ولایت ثابت است. بعد از او متأخرین همچون صاحب الجواهر[17] و صاحب انوار الفقاهة[18] و أمثالهما هم به این نظریه تمایل پیدا کرده‌اند، منتها قدری از ثبوت اجماع بر عدم ولایت خوف دارند که فتوا بدهند. شهید ثانی نیز همین خوف را دارد. صاحب مدارک می‌فرماید: «مقتضای ادله این است که حاکم شرع حق داشته باشد و اینکه فقهاء بین صغیر و مجنون فرق گذاشته هیچ وجهی ندارد و ما باید یا ولایت حاکم را نسبت به هر دو نفی کنیم اگر اطلاقات و عمومات را کنار می‌گذاریم یا نسبت به هر دو اثبات کنیم اگر اخذ به اطلاقات و عمومات می‌کنیم و تفصیل درست نیست».[19]

صاحب حدائق به صاحب مدارک اشکال می‌کند و می‌فرماید: اصلاً اطلاقات و عموماتی راجع به ولایت حاکم نداریم تنها یک روایت «السلطان ولی من لاولی له»[20] داریم که از طریق شیعه نیست بلکه یک نبوی عامی است.[21]

مرحوم آقای خویی نیز در مقام بحثی دارند که ظاهراً متّخذ از حدائق است چون منبع عمده روائی مطالعه ایشان حدائق می‌باشد.[22]

ما بحث ولایت حاکم را در حدّی که مرحوم آقای حکیم[23] و مرحوم آقای خویی مطرح کرده‌اند بیان نموده و به جهت اختصار وارد بحث تفصیلی مسئله نمی‌شویم.

«والسلام»