درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : بررسی حق وصیّ در تزویج صغیر و صغیره

خلاصه درس قبل و این جلسه:

بحث درباره ولایت وصی در عقد صغیره بود. در جلسه گذشته بعضی از روایات آن را خواندیم و در این جلسه بقیّه آنها را نقل نموده و وجوهی که برای جمع آنها گفته شده مورد نقد و بررسی قرار می‌دهیم.

«عبداللَّه بن سنان عن ابی عبداللَّه‌علیه السلام قال: الذی بیده عقدة النکاح هو ولی امرها».[1]

«روایت رفاعة قال: سألت اباعبداللَّه‌علیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح؟ فقال: الولی الذی یأخذ بعضاً و یترک بعضاً و لیس له أن یدع کلّه».[2]

مرحوم نراقی[3] به این دو روایت ـ که در تفسیر آیه شریفه ﴿او یعفو الذی بیده عقدة النکاح﴾[4] وارد شده ـ استدلال کرده و فرموده‌اند: منظور از کسی که عُقده نکاح (گره ازدواج) به دست او است ولیّ زن می‌باشد که امور مربوط به زن به دست اوست، و وصی شخص نیز که امور فرزندان در دست اوست[5] ولیّ آنها می‌باشد و مصداق آیه شریفه خواهد بود که مورد بحث ما است. پس او می‌تواند صغیره را عقد کند.[6]

«احمد بن محمّد عن علی بن الحسن عن الحسن بن علی بن یوسف عن مثنی بن الولید عن محمد بن مسلم عن ابی عبداللَّه‌علیه السلام أنّه سئل عن رجل أوصی الی رجل بولده و بمال لهم و اذن له عندالوصیة أن یعمل بالمال و أن یکون الربح بینه و بینهم، فقال: لابأس به من أجل أنّ اباهم قد اذن له فی ذلک و هو حی».[7]

احمد بن محمّد همان احمد بن محمّد عاصمی است که از ثقات و مشایخ کلینی می‌باشد. کلمه «عاصمی» در کافی نیست ولی در فقیه که از کلینی نقل می‌کند با لقب عاصمی آمده است. البته هر جا احمد بن محمد در اول اسناد کافی، عَلی وجه الاطلاق و بدون قرینه ذکر شود متعارفش همان عاصمی است، خصوصاً اگر مروی عنه او علی بن الحسین باشد، لذا احتیاج به ذکر نیست.

به علاوه، احتمال دیگر درباره احمد بن محمد، در این طبقه این است که ابن عُقده باشد که او نیز ثقه است.

مراد از علی بن الحسن، ابن فضال است که در چاپ نجف فقیه و بعضی کتب دیگر علی بن الحسین نقل شده و بلااشکال غلط است و نسخه صحیح همان علی بن الحسن است که در چاپ آقای غفاری از فقیه هم دیده می‌شود.

البته وصف این راوی در چاپهای فقیه و نسخ خطی از فقیه که ما مراجعه کرده‌ایم میثمی آمده، این نیز غلط است و صحیح آن «تیمی» است و تیمی به میثمی تصحیف شده است. نظیر این تصحیف مکرراً در اسانید کافی رخ داده است.[8] عاصمی روایاتش را از علی بن حسن بن فضال نقل می‌کند که او از موالی تیم‌اللات است و به او تیمی و احیاناً تیملی

گفته می‌شود. (البته خود او مولی و آزادشده نیست بلکه اجداد وی آزاد شده بودند، امّا به همه آنها مولی اطلاق می‌شود)[9] در هر حال او فطحی و موثق است.

حسن بن علی بن یوسف هم ثقه است و درباره مثنی بن ولید هم گفته‌اند «لابأس به» خلاصه روایت موثقه است.

روایت درباره شخصی است که به کسی درباره فرزندش وصیت کرده و به او اذن داده که با اموال او کار کند و منافع آن را بین خود و فرزندان او تقسیم نماید که حضرت می‌فرمایند: مانعی ندارد چون پدر آنها در حالی که زنده بوده به او اجازه داده است.

مرحوم آقای خوئی فرموده‌اند: مقتضای عموم تعلیل «إنّ اباهم قد اذن له و هو حی» این است که همان اختیاراتی که شخص نسبت به صغار در حال حیات دارد ـ مثل تصرف در اموال و عقد صغیرة و... ـ و می‌تواند آن را به دیگری واگذار کند، بعد از وفات نیز با وصیّت، به وصی او منتقل می‌گردد و نافذ است.[10]

البته این نکته را ایشان متذکر نشده‌اند که در تصرفات پدر و جدّ نسبت به صغیر عدم مفسده کافی است ولی شرط تصرف دیگران در مال صغیر مصلحت داشتن است، زیرا در روایاتی که در باب وصی و امثال آن وارد شده، این معنا هست که اگر بخواهند در مال صغیر و... تصرف کنند تنها عدم مفسده کافی نیست و مصلحت داشتن معتبر است و اگر این ادلّه نبود با تمسک به اطلاق عدم‌المفسدة را کافی می‌دانستیم.

فقال لی: ابن ابی لیلی: ان کان ابوک أمرک بالباطل لم أجزه، ثم اشهد علی ابن ابی لیلی إن أنا حرکته فانا له ضامن، فدخلت علی ابی عبداللَّه فقصصت علیه قصّتی ثم قلت له ما تری؟ فقال: امّا قول ابن ابی لیلی فلا أستطیع ردّه و امّا فیما بینک و بین اللَّه عز و جل فلیس علیک ضمان».[11]

در این روایت نیز شخص در وقت مردن به فرزند خود وصیت نموده که با اموال او مضاربه کند و سود آن را بین خود و بقیه نصف نماید که ابن ابی لیلی آن را باطل دانسته، ولی حضرت بلامانع می‌دانند و می‌فرمایند: تو ضامن نیستی.

مرحوم آقای خویی این روایت را در استدلال، مثل روایت محمد بن مسلم دانسته‌اند و لکن نظر به اینکه در این روایت فقط فرموده‌اند: در مضاربه ضامن نیست و تعلیل و مناط عدم ضمان در آن نیامده قابل استدلال نیست و نمی‌توان به عموم آن در بحث ما که مربوط به ازدواج صغیر است تمسک نمود.

روایت ابوعبیده حذاء[12] که روز گذشته خواندیم، که ظاهر روایت، ولایت را انحصاراً برای پدر اثبات کرده و فقط عقد او را صحیح می‌داند و ما به قرینه روایات دیگر جدّ را هم ملحق نموده و گفتیم مراد از پدر اعم از بلاواسطه و مع‌الواسطه می‌باشد. و این انحصار، ولایت دیگران از جمله وصی را نفی می‌کند.

«صحیحه محمد بن مسلم، قال: سألت اباجعفرعلیه السلام عن الصبی یزوّج الصبیّه؟ قال: اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز...» .[13]

مفهوم روایت این است که تزویج نمودن توسط غیر از «ابوان» جایز نیست، پس عقد وصی هم صحیح نمی‌باشد.

گفتنی است که اگر ما برای شرط به طور کلی مفهوم قائل باشیم، در خصوص این گونه احادیث، برای این که سؤال سائل به طور کامل جواب داده باشد، حتماً باید جمله را مفهوم‌دار بدانیم. و بگوییم که بین پدر (و نیز جد) و سایر افراد همچون عمو و برادر که به طور متعارف[14] عقد بر دختر جاری می‌سازند فرق وجود دارد.

«صحیحه محمد بن مسلم عن ابی جعفرعلیه السلام فی الصبی یتزوّج الصبیة یتوارثان؟ فقال: اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم، قلت فهل یجوز طلاق الاب؟ قال: لا».[15]

اطلاق آن دلالت می‌کند که اگر وصی تزویج نماید توارثی بین آنها نیست، و عدم توارث دلیل بر بطلان نکاح می‌باشد.

صحیحه دیگر محمد بن مسلم «عن احدهماعلیها السلام قال: لاتستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها، لیس لها مع الاب امرٌ و قال: یستأمرها کل احدٍ ما عدا الأب».[16]

به این روایت نیز برای عدم ولایت وصی استدلال شده است، این گونه روایات را نراقی[17] و استادش صاحب ریاض،[18] دلیل و سبزواری در کفایه،[19] مؤیّد دانسته‌اند.

روایت دیگری از محمد بن مسلم «عن ابی جعفرعلیه السلام قال: لاینقض النکاح الّا الأب».[20]

اگر عقدی صحّت تأهلی داشت پدر می‌تواند اجازه ندهد و آن را بهم بزند، امّا دیگران نمی‌توانند، پس معلوم می‌شود آنها ولایتی ندارند.

مرحوم سبزواری در کفایه این روایت را به عنوان تأیید ذکر می‌کند ولی دیگران به آن استدلال کرده‌اند.[21]

روایت عبید بن زراره که در سند آن قاسم بن سلیمان است و به نظر ما معتبر می‌باشد، حضرت می‌فرمایند: «إن کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم».[22]

این روایت نیز مفهوم روشنی دارد که بین پدر و مادر و بین دیگران تفصیل وجود دارد و آنها با برادر و عمو و... تفاوت دارند. غیر از پدر و مادر اگر عقد کنند ارث نمی‌برند و در نتیجه عقد آنها فضولی است.

«صحیحه منصور بن حازم عن ابی عبداللَّه‌علیه السلام قال: یستأمر البکر و غیرها و لاتنکح الّایأمرها».[23]

عموم روایت اقتضاء می‌کند که حتی پدر و مادر هم حق تزویج صغیره را ندارند که با تخصیص، آنها خارج می‌شوند لکن وصی تحت عموم می‌ماند.

این روایت را نیز مرحوم سبزواری به عنوان تأیید و تأکید ذکر نموده‌اند.[24]

«روایت دعائم الاسلام عن رسول اللَّه‌صلی الله علیه وآله وسلم: أنّه نهی ان تنکح المرءة حتی تستأمر».[25]

«صحیحه ابن ابی یعفور عن ابی عبداللَّه‌علیه السلام قال: لاتنکح ذوات الآباء من الابکار الّا باذن آبائهنّ».[26]

پس اذن وصی بی‌نتیجه است.

روایت داود بن سرحان که ما معتبر می‌دانیم،[27] امام صادق‌علیه السلام در آن می‌فرمایند: «... و الیتمة فی حجر الرجل لایزوّجها الّا برضاها».[28]

بنابراین، صغیره‌ای که پدر ندارد رضایت خود او معتبر است و دیگری نمی‌تواند او را عقد کند.

«روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع، قال: سأله رجل عن رجل مات و ترک اخوین و ابنة و البنت صغیره، فعمد احدالأخوین الوصی فزوّج الابنة من ابنه، ثم مات ابو الابن المزوّج، فلمّا ان مات قال الآخر، أخی لم یزوّج ابنه فزوّج الجاریة من ابنه. فقیل للجاریة: ای الزوجین احب الیک الاوّل، او الآخر؟ قالت: الآخر، ثم إنّ الاخ الثانی مات و للاخ الاول امن اکبر من الابن المزوّج فقال للجاریة: اختاری ایّهما احب الیک الزوج الاول او الزوج الآخر، فقال: الروایة فیها انّها للزوج الأخیر و ذلک أنّها قد کانت ادرکت حین زوّجها و لیس لها أن تنقض ما عقدته بعد ادراکها».[29]

با اینکه ظاهر روایت مضمره است و اسمی از امام‌علیه السلام برده نشده ولی خلاف بلاغت است و مرسوم نیست که حدیثی با این طول و تفصیل، از فرد مجهولی نقل شود و در کتب حدیثی که مربوط به احادیث ائمه‌علیهم السلام است وارد گردد. لذا معلوم است که این مطالب از امام می‌باشد و از این جهت اشکالی نیست.

و اینکه در حدیث آمده «قال: الروایة فیها» نه دلیل بر این است که مروی عنه غیر امام است و نه اینکه امام تقیه کرده‌اند بلکه چون بعضی اشخاص با سنی‌ها سر و کار داشتند ـ خصوصاً اینکه راوی حدیث محمد بن اسماعیل در دستگاه خلافت بوده ـ امام‌علیه السلام روی جهاتی حدیث را از اجداد خود نقل می‌فرمودند و حکم واقع را به خود نسبت نداده و به روایت استناد می‌کردند.

شخصی دو برادر داشته که یکی از آنها وصی او نیز بوده است. بعد از فوت، وصی، دختر را برای پسر خودش عقد می‌کند و بعد هم می‌میرد. سپس آن برادر دیگر، عقد او را به حساب نیاورده و مجدداً همان دختر را برای پسر خودش عقد می‌کند و زمانی که دختر صلاحیت اجازه دادن پیدا کرد از او سؤال می‌کند: آیا کدام را می‌خواهی؟ او هم دومی را انتخاب می‌کند و بعد این برادر هم فوت می‌کند. سپس پسر بزرگ وصی به دختر مراجعه کرده و مجدداً سؤال می‌کند که کدام زوج را اختیار می‌کنی ـ عقد پدرم یا عمویم را ـ و حکم مسأله را از امام سؤال می‌کنند حضرت می‌فرمایند: طبق حدیث دختر حق اختیار مجدّد را ندارد، چون عقد دوم را امضاء کرده و حق به هم زدن آن را ندارد.

به این حدیث استدلال شده که چون عقد وصی فضولی و محکوم به بطلان است وصی ولایتی بر تزویج ندارد و این عمده روایتی است که برای نفی ولایت به آن تمسک کرده‌اند.

عموماً روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع را اخذ کرده‌اند و روایات جواز را توجیه کرده‌اند.

مرحوم نراقی روایات جواز ـ که مَن بیده عقدة النکاح ولی و وصی است ـ را این گونه توجیه کرده‌اند که در این روایت هر چند به حسب ظاهر تفسیر «من بیده عقدةالنکاح» ارائه شده، ولی از آنجا که این عنوان در آیه قرآن موضوع برای جواز عفو نصف مهریه قرار گرفته، ما می‌توانیم، روایت را چنین توجیه کنیم که عناوین ذکر شده در آن مربوط به کسانی است که حق عفو دارند، هر چند امر ازدواج به دست آنها نباشد و عنوان «من بیده عقدة النکاح» درباره آنها صادق نباشد.[30]

به دیگر بیان، چون تفسیر موضوع مذکور در آیه، به عنوان مقدّمه ترتب حکم مذکور در آیه (جواز عفو) می‌باشد، ما مقدمه را در نظر نمی‌گیریم و به ذی‌المقدمه نظر می‌افکنیم و می‌گوییم که حدیث موارد جواز عفو را بیان می‌کند، چه موضوع مذکور در آیه درباره آنها صدق کند، یا نکند، در نتیجه می‌گوییم که وصی تنها حق عفو از نصف مهریه را دارد، و حق ازدواج موصی به را ندارد.

خلاف ظاهر بودن جدّی این تفسیر و غیرعرفی بودن این جمع آشکار است.

برخی روایات فوق را حمل بر استحباب کرده‌اند، یعنی مستحب است با توافق وصی تزویج انجام گیرد، و لذا تزویج انجام شده توسط وصی اگر درباره دختر نابالغ باشد مستحب است دختر پس از بلوغ عقد را امضاء کند و اگر درباره باکره رشیده باشد مناسب است او نظر وصی را بپذیرد، همان طور که درباره برادر هم که در این روایت در کنار وصی، از مصادیق «الّذی بیده عقدة النکاح» دانسته شده گفته‌اند که ولایت او الزامی نیست، بلکه اخلاقی است.

البته در این حدیث، پدر نیز از مصادیق عنوان فوق دانسته شده که ولایت او الزامی است. در نتیجه بنابراین توجیه، حدیث به اعم از ولایت الزامی و اخلاقی حمل می‌شود.

این معنا را که کاشف‌اللثام[31] و دیگران ذکر کرده‌اند، نراقی بسیار خلاف ظاهر می‌داند،[32] و حق هم با ایشان است، زیرا صرف نظر از این نکته که استحباب استیذان از وصی، ظاهراً

در فتاوای علماء سابقه ندارد، اساساً بسیار بعید است که به مجرد استحباب اذن گرفتن از کسی، او را صاحب اختیار امر تزویج دانسته و عنوان «من بیده عقدة النکاح» را بر وی منطبق سازیم، از سوی دیگر ارتکاز عقلایی بسیار مستبعد می‌داند کسی که تنها مستحب است از وی در امر ازدواج نظرخواهی شود و به نظر او عمل گردد، حق عفو نصف مهر را داشته باشد، بنابراین عرف زیر بار این معنا نمی‌رود که «الذی بیده عقدة النکاح» را که حق عفو نصف مهر را دارد، در موردی که استحباب استیذان از کسی در کار است حمل کنیم، و اگر مراد از حق عفو در آیه را هم حق اخلاقی بدانیم، باید ملتزم به دو خلاف ظاهر گردیم، هم تصرف در «الّذی بیده عقدة النکاح»، هم تصرف در «یعفون» و حق عفو داشتن این عنوان.

خلاصه این جمع اصلاً عرفی نیست.

توجیه دیگری که کاشف‌اللثام مطرح کرده این است که مراد از موصی الیه جدّ یا امام‌علیه السلام باشد، به این اعتبار که خداوند به اجداد یا امام‌علیه السلام سفارش کرده که در کار صغار دخالت کنند.[33]

ولی روشن است که این توجیهات اصلاً عرفی نیست.[34]

کلمه «اوصی» و «وصی» که به معنای وصیت بعد از مرگ بکار می‌رود، اصطلاحی است که در بین فقهاء رایج شده، ولی در اصل لغت و عرف سابق و اطلاقات قرآنی این ماده به معنای مطلق سفارش می‌باشد، خداوند در قرآن وصیت را به خود نسبت داده می‌فرماید: ﴿یوصیکم اللَّه﴾[35] و ﴿وصینا﴾[36] و...، روشن است درباره خداوند مرگ تصویر ندارد، پس وصیت

به معنای سفارش بعد از مرگ نیست، بلکه به معنای عام مطلق سفارش می‌باشد و در عرف کنونی هم کلمه توصیه همین معنا را حفظ کرده است.

در روایات بحث ما نیز می‌توان «موصی الیه» را به این معنا گرفت.

در توضیح این احتمال می‌گوییم که مصادیق ذکر شده برای «الذی بیده عقدة النکاح» در روایات، همچون اب، اخ (که ما آن را به اخ مأذون و وکیل حمل کردیم)، و الّذی یبیع و یشتری (که ما آن را به معنای وکیل زن گرفتیم) همگی مربوط به زن می‌باشد یعنی اب زن، اخ زن، وکیل زن، ما موصی الیه را هم می‌توانیم به معنای موصی الیهِ زن معنا کنیم، یعنی کسی که زن به او در امر تزویج سفارش کرده است.

در اینجا این سؤال پیش می‌آید که فرق بین «موصی الیه»، و «الّذی یبیع و یشتری» بنابر تفسیر ما از این دو عنوان چیست؟

پاسخ سؤال این است که «موصی الیه» وکیل خاص در امر تزویج است، و «الّذی یبیع و یشتری»، وکیل عام زن در کارهای خود از جمله تزویج می‌باشد.

خلاصه استدلال علماء به این روایات در صورتی صحیح است که مراد از موصی الیه را، موصی الیه پدر یا جد بگیریم، در حالی که چنین معنایی از روایت روشن نیست.

تفسیرِ ما اگر خلاف ظاهر هم باشد، خلاف ظاهر اندکی است و طرح روایت به شمار نمی‌آید، لذا در مقام جمع عرفی بین روایات می‌توان این معنا را پذیرفت، لذا نمی‌توان این روایت را دلیل ولایت وصی بر صغیره یا باکره رشیده (بنابر مبنای ما) دانست.

دلیل صحیح در این مقام، عموم تعلیل روایت محمد بن مسلم است[37] که ما ظهور آن را در این معنا می‌پذیریم، ولی با عنایت به عدم نص بودن روایت در عموم تعلیل، باید جمع این روایات را با روایات مخالف دیگر که با اطلاق یا مفهوم، ولایت وصی را نفی می‌کند، بررسی کنیم، بررسی این امر را به جلسه آینده واگذار می‌کنیم.

«والسلام»