درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : بررسی حق وصیّ در تزویج مجنون و صغیر و صغیره

خلاصه درس این جلسه:

بحث پیرامون ذیل مسأله 12 در ارتباط با ولایت وصی بر نکاح است. در این جلسه پس از توضیح مختصری درباره صورت‌های مختلف وصیت، بحث در مورد صورت سوم یعنی وصیتی که در آن، به امر تزویج صغار اشاره یا تصریح شده را با تحقیقی پیرامون شهرتِ عدم صحّت عقد توسط وصی پی می‌گیریم، آنگاه آیات و روایاتی را که به عنوان دلیل قائلین به صحّت و عدم صحّت، مطرح شده است مورد بررسی قرار می‌دهیم.

وصیت به لحاظ ذکر متعلّق یا عدم ذکر آن ممکن است به یکی از سه صورت زیر انجام پذیرد:

1ـ متعلّق آن ذکر نشود. یعنی وصیت به صورت مطلق باشد. مثل اینکه موصی بدون تعیین نوع اختیارات وصی، بگوید: فلان شخص را در امر فرزندان خود وصی قرار دادم.

2ـ متعلّق وصیت ذکر شود و وصیت تنها به امور مالی باشد.

3ـ تزویج صغیر یا صغیره ـ به صورت منحصر یا همراه با انجام امور مالی ـ متعلّق وصیت باشد.

بحث از صورت اول، یک بحث اثباتی است بدین معنا که باید بررسی شود آیا می‌توان از چنین وصیتی، ولایت وصی بر امر تزویج صغار را استظهار نمود یا خیر؟

در مورد صورت دوم نیز باید تحقیق شود که اگر موصی، شخصی را نسبت به اموال صغار، وصی خود قرار داد، آیا این وصیت برای تزویج صغار کفایت می‌کند یا نه؟

از کلام صاحب حدائق استفاده می‌شود که ایشان تعارض روایات را مانع اتّخاذ قول به کفایت دانسته‌اند.[1]

تحقیق درباره صورت اول و دوم را به آینده موکول کرده و در این جلسه به بررسی صورت سوم که یک بحث ثبوتی است می‌پردازیم.

صورت وصیت بدین قرار است که موصی به شکل اشاره یا تصریح یادآور گشته که وصی در صورتی که مصلحت بداند، نسبت به امر ازدواج دختر یا پسرش در حال صغر ـ یا بنابر آنکه برای جدّ و پدر نسبت به کبیره ولایتی باشد، پس از بلوغ وی ـ اقدام نماید.

بحث در این است که آیا این وصیت ـ چه موردش منحصر به امر ازدواج، یا شامل جمیع اختیارات موصی اعم از ازدواج و امور مالی باشد ـ صحیح و نافذ است یا خیر؟

به مشهور نسبت داده شده که چنین وصیتی صحیح نیست و عقد وصی را فضولی شمرده و نفوذ آن را مشروط به اجازه صغار پس از بلوغ ـ و چنانچه مربوط به حاکم باشد نیازمند اجازه حاکم ـ دانسته‌اند. البته برخی نیز این قول به عدم صحّت را قول اشهر شمرده‌اند.

نظر به اینکه برخی شهرت را یکی از مرجحات شمرده و در تعارض بین روایات به آن تمسّک می‌کنند، و از طرفی چنانچه قائل به انسداد شویم ـ همچنانکه ما نیز به آن تمایل داریم ـ شهرت به لحاظ اینکه گاه منشأ ظنّ می‌گردد، می‌تواند در حکم مسأله مؤثر باشد. دانستن اینکه مثلاً آیا قول به عدم صحّت عقد توسط وصی واقعاً مشهور است یا نه، امری است مفید و مؤثّر، لذا مناسب است آن را مورد بررسی قرار دهیم.

تا آنجا که ما تحقیق کرده‌ایم کسانی که قائل به عدم صلاحیت وصی برای امر تزویج شده‌اند، عبارتند از:

1ـ شیخ طوسی در مبسوط قائل به عدم صحت می‌باشد.[2]

2ـ محقق در شرایع[3] و نافع[4]

3ـ علامه در شش کتاب خود: قواعد،[5] تحریر،[6] تذکره،[7] تبصره،[8] ارشاد،[9] تلخیص المرام.[10]

4ـ شهید اوّل در لمعه.[11]

5ـ فاضل سبزواری در کفایه.[12]

6ـ فاضل اصفهانی در کشف اللثام.[13]

7ـ سید علی طباطبائی در ریاض[14]

8ـ نراقی در مستند.[15]

در مقابل این قول، عدّه‌ای قائل به ثبوت ولایت وصی شده و عقد او را نافذ و صحیح دانسته‌اند:

1. شیخ طوسی در خلاف.[16]

2. ظاهر کلام یحیی بن سعید در جامع،[17] کما اینکه کشف اللثام[18] نیز به جامع نسبت داده است.

3. علاّمه به موضعی از مبسوط شیخ نسبت داده[19] و عدّه‌ای دیگر نیز ـ به احتمال قوی به تبع ایشان ـ همین نسبت را داده‌اند ولی ما آن را در هیچ یک از ابواب وصیت، نکاح و

حجر مبسوط پیدا نکردیم. حال آیا در جای دیگری از مبسوط صحت عقد وصی ذکر شده یا خیر؟ نمی‌دانم.

4. علاّمه در مختلف[20]

5. شهید اول در غایة المراد.[21]

6. فاضل مقداد در تنقیح.[22]

7. محقق کرکی در جامع المقاصد.[23]

8. شهید ثانی در سه کتاب خود: روضه،[24] مسالک[25] و حاشیه ارشاد[26]

9. سید محمد عاملی صاحب مدارک در نهایة المرام[27]

10. فیض در مفاتیح به صحت عقد وصی تمایل دارد؛ زیرا ایشان پس از بیان اختلاف، حدیثی را که دلالت بر صحّت دارد نقل کرده و در نقد آن چیزی نیفزوده است.[28]

11. شیخ حرّ در وسائل[29]

12. شیخ یوسف بحرانی در حدائق.[30]

13. شیخ حسن کاشف الغطاء در انوار الفقاهة.[31]

14. شیخ محمد حسن نجفی در جواهر.[32]

بنابراین، قول به اثبات ولایت و عدم اثبات ولایت را می‌توان «قولان مشهوران» دانست، بلکه با توجه به اینکه اکثریت قائل به اثبات ولایت وصی شده‌اند قول به صحّت اشهر است، نه قول به عدم صحّت.

وجوه اعتباری برای اثبات و نفی ذکر شده که وجوه قابل بحثی نیست، مهم آیات و روایات مسأله است که باید آنها را بررسی کنیم.

نخست آیاتی که برای اثبات صحّت به آنها استدلال شده است را ذکر می‌کنیم.

کثیری از مثبتین و نیز کسانی که در مقام ردّ قول مثبتین بوده‌اند آیه زیر را به عنوان دلیل آنان ذکر کرده‌اند: ﴿فمن بدّله بعد ما سمعه فانّما إثمه علی الّذین یبدّلونه...﴾[33]

ما پیشتر این آیه را مورد بررسی قرار داده و عرض کردیم که هیچ دلالتی بر ولایت وصی بر صغیر ندارد. بلکه تنها مربوط به اموالی است که موصی از خود باقی می‌گذارد. و همان طور که یادآور شدیم مفاد آیه استحباب مؤکد یا وجوب منسوخ می‌باشد، چه بر اساس برخی روایات قبل از جعل قوانین و احکام ارث، بر مسلمانان واجب بوده که در هنگام وصیت، مقداری از اموال خود را برای والدین و اقرباء خویش قرار دهند، پس از آنکه بر اساس احکام ارث، حقوقی برای آنان مقرّر گردید، این آیه منسوخ گشت. بنابراین برای اثبات ولایت وصی بر صغار نمی‌توان به آن استدلال کرد.

﴿... و یسئلونک عن الیتامی قل اصلاح لهم خیر...﴾[34]

می‌فرماید: از تو درباره یتامی سؤال می‌کنند، بگو: اصلاح امور آنان (از هر کاری) بهتر است یعنی چنانچه کاری به صلاح آنان باشد، انجام آن خوب است و اشکالی ندارد.

فرض مسأله نیز این است که وصی تشخیص داده است که ازدواج صغیر یا صغیره به صلاح آنان است و مثلاً اگر فرصت فعلی از دست برود، بعداً چنین مورد مطلوبی برای آنان به دست نمی‌آید. بنابراین اقدام وصی بی‌مانع است.

مرحوم آقای حکیم می‌فرماید: به این آیه نمی‌توان تمسّک کرد، زیرا آیه در مقام تشریع قدرت نیست، بلکه در مقام حثّ بر مقدور است.[35]

یعنی افرادی را که قادر بر اصلاح هستند دعوت می‌کند تا کاری را که صلاح صغار است انجام دهند، امّا ناظر به این نیست که شخص قادر هست یا نه، بنابراین، قدرت را باید از جای دیگر اثبات کرد.

البته ایشان توضیح بیشتری نداده‌اند و تعبیر ایشان همین است که آیه در مقام حثّ بر مقدور است.

اما به نظر می‌رسد که به گونه‌ای دیگر باید به استدلال به آیه اشکال کرد.

اوّلاً: درست است که آیه شریفه، اصلاح را خیر دانسته و کاری را که دارای مصلحت باشد نیک شمرده است، ولی صغری و مصداق مصلحت را تعیین نمی‌کند.

اگر عقدی شرعاً صحیح انجام گرفت، مصداقی برای اصلاح بوده و کار خیر به حساب می‌آید امّا اگر آن عقد باطل باشد، قهراً مصداق عملِ ذی مصلحت نیست.

به تعبیر دیگر، چنانچه آیه از اوّل در خصوص تزویج توسط اوصیاء بحث کرده و می‌فرمود: تزویج صغار به دست اوصیاء خیر است، استفاده می‌شد که تزویج و عقد صغار مقدور و صحیح است. ولی چون در مقام ردّ توهّم حرمتِ مداخله در امور یتامی است که از

وعیدهای قرآنی برای مسلمانان به وجود آمده بوده،[36] و اشاره‌ای به مسأله تزویج اوصیاء به عنوان مصداقی برای اصلاح ندارد، بلکه به صورت کلّی، اصلاح را خیر معرفی کرده، نمی‌توان از آن استفاده کرد که تزویج صغار به دست اوصیاء از مصادیق عمل ذی مصلحت است.

البته چون سؤال و توهّم در مورد امور مالی بوده، صحّت اقداماتی نظیر بیع و شراء و تصرّف در اموال را می‌توان از آن استفاده نمود.

ثانیاً: چنانچه آیه دلالت بر مصلحت‌دار بودن تزویج و مقدور بودن و صحّت عقد صغار داشته باشد، یک اشکال نقضی هم می‌توان به آن وارد کرد، و ظاهراً منظور آقای حکیم نیز همین باشد که فرموده: «مع انّها لو تمّت لم تختصّ بالوصی بل تعمّ غیره من الاقارب و الاجانب».[37] زیرا دلیلی ندارد که جواز تزویج، اختصاص به وصی داشته باشد، و باید قائل شویم که تمام مردم حقّ دارند نسبت به تزویج صغار اقدام نمایند، در حالی که بلا اشکال، آیه دارای چنین ظهوری نبوده، و با ارتکاز عرفی چنین معنایی از آن استفاده نمی‌شود. نه این که عرف مفاد آیه را اثبات خیر بودن تزویج به طور کلی بداند و با قرینه‌ای، غیر اوصیاء از شمول آیه خارج شده باشد، بلکه آیه اصلاً ظهوری در اثبات خیر بودن تزویج ندارد.

به روایات متعددی برای اثبات ولایت وصی استدلال شده است:

«عن ابی بصیر عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: سألته عن الّذی بیده عقدة النکاح؟ قال: هو الأب و الأخ و الرجل یوصی الیه، و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری. فأی هؤلاء عفا فقد جاز».[38]

در قرآن آمده است که اگر زن را پیش از مباشرت طلاق دهید باید نصف مهریه را به او بپردازید مگر آنکه خود او یا آن کس که گره ازدواج به دست او است، آن را ببخشد.[39]

ابوبصیر می‌گوید: از حضرت صادق‌علیه السلام پرسیدم: چه کسانی اختیار ازدواج را در دست دارند؟ (که نتیجتاً حقّ بخشش مهریه زن را خواهند داشت؟). آن حضرت چند نفر را نام بردند که از جمله آنان الرجل یوصی الیه (= وصی) است.

در روایت نام اخ نیز برده شده، که البته ما سابقاً عرض کردیم جمعاً بین روایات باید ذکر نام اخ را از باب ذکر مورد غالب که متعارفاً با رضایت زن توأم است به حساب آورد به ویژه برادری که معمولاً عهده‌دار امر ازدواج می‌گردد برادر بزرگتر است که غالباً از طرف خواهرش مأذون است.

در این روایت و روایات بعدی «الّذی یجوز امره فی مال المرأة» را نیز از کسانی دانسته است که علقه زوجیت به دست آنها می‌باشد که ممکن است از آن توهم گردد که همین که شخص اختیار امور مالی را دارا باشد سبب می‌گردد تا اختیار امر تزویج را نیز دارا گردد.

ولی با عنایت به مجموع روایات، مراد از این قسمت، وکیل مطلق است که نشانه مطلق بودن وکالت اختیار داری در امور مالی است، و چون مسائل مالی هر روزه اتفاق می‌افتد آن را ذکر کرده و با آوردن این قید در صدد معرفی وکیل مطلق برآمده است، و گرنه ثبوتاً این قید دخالت در حکم ندارد بلکه حکم تابع وکالت در تزویج است، حال یا به تنهایی یا در ضمن وکالت مطلق که نسبت به جمیع امور وجود دارد.

این روایت نیز مانند روایت ابو بصیر است ولی در پایان دارد که: «فأی هؤلاء عفا فعفوه جائز فی المهر اذا عفا عنه».[40]

«علی عن ابیه عن ابن ابی عمیر عن حمّاد عن الحلبی عن ابی عبدالله‌علیه السلام... و قال فی قول الله عزوجل: او یعفو الذی بیده عقدة النکاح، قال: هو الاب و الاخ و الرجل یوصی الیه و الرجل یجوز امره فی مال المرأة فیبیع لها و یشتری لها فاذا عفی فقد جاز».[41]

«روی الحلبی و ابو بصیر و سماعة عن ابی عبدالله‌علیه السلام فی قول الله عزوجلّ: و ان طلّقتموهن من قبل ان تمسّوهنّ و قد فرضتم لهنّ فریضة فنصف ما فرضتم الاّ ان یعفون او یعفو الذی بیده عقدة النکاح، قال: هو الأب أو الأخ أو الرجل یوصی الیه و الذی یجوز امره فی مال المرأة فیبتاع لها و یتّجر فاذا عفا فقد جاز».[42]

این روایت که در فقیه نقل شده ظاهراً متّخذ از چند روایت است که مرحوم صدوق آنها را با اختصار به این صورت درآورده است.

این روایت را مرحوم کلینی[43] یک بار به واسطه ابی علی اشعری از سه طریق به صفوان عن ابن مسکان عن ابی بصیر رسانده، و یک بار هم خود از دو طریق به سماعة می‌رساند، که نهایتاً ابو بصیر و سماعة آن را از امام صادق‌علیه السلام نقل می‌کنند و متن آن مانند روایت فقیه می‌باشد. امّا سند آن بدین صورت است:

]ابو علی الاشعری عن محمد بن عبدالجبار، و ابوالعباس محمد بن جعفر الزّراز، عن ایوب بن نوح، حمید بن زیاد، عن ابن سماعة جمیعاً عن][44] صفوان عن ابن مسکان، عن ابی بصیر، و

علی عن ابیه، و عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد، عن عثمان بن عیسی، عن سماعة جمیعاً، عن ابی عبدالله‌علیه السلام فی قول الله عزوجلّ:...[45]

«عن ابی بصیر عن ابی عبدالله‌علیه السلام فی قول الله: او یعفو الذی بیده عقدة النکاح، قال: هو الأخ و الأب و الرجل الذی یوصی الیه و الذی یجوز امره فی ماله بقیمة. قلت له: أرأیت إن قالت لا اجیز ما یصنع؟ قال: لیس ذلک لها أتجیز بیعه فی مالها و لا تجیز هذا؟».[46]

یعنی هم چنان که مجاز است در اموال او تصرف نماید در این امر نیز ولایت خواهد داشت، در توضیح این تعلیل می‌توان گفت که از اجازه بیع کشف وکالت مطلق داشتن شخص شده، و لذا قهراً به همان مناطی که بیع در مال دختر نافذ بوده (یعنی وکالت) به همان مناط ازدواج وی هم نافذ است، و موکل پس از اجراء عقد توسط وکیل نمی‌تواند ابراز عدم رضایت کند.

«عن سماعة عن ابی عبدالله‌علیه السلام: أو یعفو الذی بیده عقدة النکاح قال:هو الأب و الأخ و الرجل الذی یوصی الیه و الذی یجوز امره...».[47]

که با مختصری زیاده به همان مضمون است.

البته مجموع روایات مربوط به دختر است ولی حکم پسر را نیز با عدم قول به فصل می‌توان همانند حکم دختر دانست.

در مقابل این روایات، به تعداد دیگری از روایات ـ اعم از صحیحه و غیره صحیحه ـ برای اثبات عدم صلاحیت وصی بر امر نکاح استدلال شده است:

صحیحه ابن بزیع[48]

این روایت را در جلسات قبل خواندیم و در آن، عقد وصی با اینکه عموی دختر بوده، فضولی شمرده شده است.

صحیحه ابو عبیده حذّاء[49]

در این روایت هم که آن را نیز سابقاً خوانده‌ایم، پس از آنکه عقد اولیاء عرفی را که اوصیاء نیز از آنان محسوب می‌گردند، فضولی می‌شمارد، عقد خصوصِ پدر را که مورد سؤال راوی قرار گرفته، صحیح می‌داند.