درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : بررسی حق وصیّ در تزویج مجنون و صغیر و صغیره

در این جلسه ابتدا به این مسئله پرداخته می‌شود که آیا وصی می‌تواند مجنون یا صغیر را تزویج کند ـ سپس به ادله پرداخته و ضمن نقل و نقد اقوال فقهاء، ادامه بحث را در جلسه آتی پی خواهیم گرفت.

متن عروة مسأله 12: «للوصی ان یزوّج المجنون المحتاج الی الزواج. بل الصغیر ایضاً لکن بشرط نصّ الموصی علیه. سواء عیّن الزوجة او الزوّج او أطلق. و لا فرق بین ان یکون وصیّاً من قبل الأب او من قبل الجدّ لکن بشرط عدم وجود الاخر و الاّ فالأمر الیه».[1]

در این مسأله بحث راجع به این است که آیا وصی می‌تواند مجنون یا صغیر (اعم از دختر یا پسر)[2] را تزویج نماید یا اینکه چنین حقی ندارد؟

مرحوم صاحب عروة می‌فرمایند در صورتی که موصی (وصیت کننده) تصریح به چنین کاری (= نکاح) نموده باشد و فرزند او نیز محتاج ازدواج باشد در این حال وصی می‌تواند فرزند او را تزویج کند و تفاوتی ندارد که موصی شخص خاصی را نیز برای تزویج معیّن نموده باشد و یا اینکه فقط وصیت به تزویج کرده و شخصی را در نظر نگرفته باشد. و همچنین فرقی نیست که وصی از طرف پدر مأمور به این کار باشد و یا از طرف جدّ البته از طرف هر کدام که وصی شده باشد. تزویج او منوط به عدم وجود طرف دیگر است یعنی اگر بعنوان مثال وصی پدر باشد. تا مادامیکه جدّ اولاد در قید حیات است نمی‌تواند فرزندان او را تزویج نماید بلکه در این فرض ولایت با جدّ می‌باشد.

این مسأله بین فقهاء اختلافی است و آنچه از بررسی کلمات آنها استفاده می‌شود این است که مجموعاً سه قول در این مورد وجود دارد:

وصی مطلقا حق تزویج ندارد چه اینکه از طرف موصی وصیت به خصوص نکاح شده باشد و یا اینکه وصیت به خصوص نکاح فرزندانش نکرده باشد و هم چنین فرقی ندارد که فرزندان او محتاج به ازدواج باشند یا نباشند. البته در صورت احتیاج حاکم باید آنها را تزویج نماید.

وصی [در صورتی که موصی تصریح کرده باشد] حق تزویج دارد چه به حدّ ضرورت رسیده باشد و چه اینکه ضرورتی در کار نباشد.

اگر به حدّ ضرورت رسیده باشد وصی حق تزویج دارد و گرنه چنین حقّی ندارد.

مرحوم آقای خویی به آیه شریفه قرآن که می‌فرماید ﴿کتب علیکم اذا حضر أحدکم الموت ان ترک خیراً الوصیة للوالدین و الأقربین بالمعروف حقّاً علی المتقین فمن بدّله بعد ما سمعه، فانما اثمه علی الذین یبدّلونه إن الله سمیع علیم فمن خاف من موصٍ جنفاً او اثما فاصلح بینهم فلا إثم علیه إنّ الله غفور رحیم﴾[3] استدلال کرده‌اند.

ایشان می‌فرمایند آیه اول اگر چه در مورد خصوص وصیت به مال است (زیرا مراد از «خیر» مال است و این اطلاق در قرآن شواهد متعددی دارد) و در آیه دوم نیز می‌فرماید هر کس وصیت را تبدیل و تغییر دهد گناهکار است. و لیکن آیه سوم عام است و شامل محل بحث نیز می‌شود.

معنای آیه سوم این است که وصی حق تغییر و تبدیل وصیت را ندارد مگر در موردی که خوف این دارد که موصی در وصیت خود از حق منحرف شده یا گناهی را مرتکب شده باشد و در نتیجه وصیت او موجب پدید آمدن نزاع و کشمکش بین ورثه می‌شود. در این صورت وصی می‌تواند با انجام اصلاحات وصیت را تغییر بدهد. مرحوم اقای خویی می‌فرمایند این آیه به منزله استثناء از نفوذ وصیت می‌باشد یعنی هر وصیتی نافذ است و وصی حق تغییر آن را ندارد مگر در موارد خوف از انحراف و مانند آن لذا آیه شریفه شامل وصیت در مورد تزویج مجنون نیز می‌شود (در مورد صغیر به طور جداگانه بحث خواهیم نمود) و آن را نافذ می‌داند.[4]

حاصل کلام مرحوم آقای خویی این شد که آیه سوم چون جنبه استثناء نسبت به نفوذ مطلق وصیت دارد و معنای آن این است که تا مادامیکه موصی انحراف پیدا نکرده باشد عمل به وصیت او واجب است لذا شامل ما نحن فیه که وصیت به تزویج مجنون است نیز می‌شود و لیکن به نظر ما آیه سوم استثناء از مطلق وصیت نیست بلکه با توجه به وجود کلمه فاء تفریع این آیه نیز در مورد همان دو آیه قبل است یعنی همانطوری که در آیه اول می‌فرماید یکی از آداب و سنتهای مؤکد (چون تعبیر به کُتِبَ شده است) وصیت به مال برای والدین و اقربین است[5] و در آیه دوم نیز از تغییر در آن نهی می‌کند. در آیه سوم نیز اطلاق نفوذ وصیت مالی را تخصیص زده و آن را منحصر به صورت عدم وجود انحراف می‌کند و به عبارت دیگر آیه سوم نیز در مورد وصیت به مال است و می‌فرماید اگر در وصیت مالی انحرافی توسط موصی وجود داشت، وصی می‌تواند آن را اصلاح کرده و تغییر بدهد. بنابراین تعدّی از آن به محل بحث که وصیت به نکاح است ممکن نیست لذا به آیه نمی‌توان استدلال نمود.

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند که علاوه بر آیه، روایاتی نیز در مسأله وجود دارد که می‌توان برای جواز تزویج وصی به آنها تمسک نمود.

یکی از آنها صحیحه محمد بن مسلم است «عن ابی عبدالله‌علیه السلام أنه سئل عن رجل اوصی الی رجل بولده و بمال لهم. و اذن عند الوصیة ان یعمل بالمال و ان یکون الربح بینه وبینهم فقال: لا بأس به من أجل أن أباه قد اذن له فی ذلک و هو حی».[6]

مورد این روایت وصیت به اتجار (= مضاربه) است و لکن در ذیل آن تعلیلی آمده که عام است و شامل ما نحن فیه نیز می‌شود.

تعلیل این است که چنین وصیتی اشکال ندارد زیرا پدر در موقعی که زنده بود و کأن خودش حق اینگونه تصرفات را در مال فرزندانش داشت، به وصی اجازه داده است.

بنابراین می‌توان چنین استفاده کرد که هر آنچه را که پدر در وقت حیات خود مجاز به انجام آن می‌باشد اگر به همانها نیز وصیت نماید، آن وصیت نافذ است و وصی می‌تواند آن را انجام دهد و از جمله آن اموری که پدر حق انجام آن را دارد تزویج اولاد خودش می‌باشد زیرا بر آنها ولایت دارد. نظیر این روایت خبر خالد است.[7]

آنگاه در ادامه می‌فرمایند مؤید[8] این روایات، اخباری است که در تفسیر ﴿من بیده عقدة النکاح﴾[9] وارد شده و در عده‌ای از آنها در جمله کسانیکه حق عفو را دارند. وصی را ذکر کرده است.

بدیهی است که به مناسبت حکم و موضوع مراد از وصی در این اخبار شخصی است که وصی در نکاح می‌باشد نه وصی در اداره مطلق شئون.[10]

این روایات به نظر ما نیز دلالت بر مسأله محل بحث دارند و لیکن اطلاق آنها قدری مورد تأمل است یعنی نمی‌توان به اطلاق آنها حکم کرد و در فرضی که ضرورتی برای ازدواج

وجود ندارد نیز به آنها تمسک نمود. زیرا این روایات ناظر به خصوصیات مسأله نمی‌باشند لذا اطلاق آنها مشکل است.

در مورد اینکه وصی صغیر را تزویج نماید تعبیری را که مرحوم سید فرموده‌اند نشان دهنده این است که مسأله قدری مورد تردید است چون تعبیر به این صورت است «بل الصغیر ایضاً» که در آن ترقّی شده است.

منشأ این تردید نیز دو روایت است که از آنها استفاده می‌شود وصی نسبت به صغیر حق تزویج ندارد :

«قال: سأله رجل عن رجل مات و ترک اخوین و ابنة و البنت صغیرة، فعمد احد الأخوین الوصی (یعنی این برادر وصی نیز بوده است) فزوّج الأبنة من ابنه ثم مات ابو الأبن المزوّج، فلما أن مات قال الآخر، أخی لم یزوّج ابنه (زیرا دختر که صلاحیت اجازه دادن نداشته و برادر نیز ولی او نبوده) فزوّج الجاریة من ابنه، فقیل للجاریة: ای الزوجین أحب الیک، الاوّل او الآخر؟ قالت: الآخر. ثم إن الأخ الثانی مات و للأخ الاول ابن اکبر من الأبن المزوج فقال للجاریة: اختاری أیهما احب الیک، الزوج الاول او الزوج الآخر؟ فقال: الروایة فیها انها للزوج الأخیر، و ذلک انها قد کانت ادرکت حین زوّجها و لیس لها ان تنقض ما عقدته بعد ادارکها».[11] در این روایت عقد عموی اول که وصی نیز بوده است، فضولی به حساب آمده و گفته‌اند برای صحت آن دختر باید اجازه دهد و در حالی که او عقد دوم را اجازه داده لذا عقد اول باطل می‌شود. از اینجا استفاده می‌شود که وصی نمی‌تواند صغیره را تزویج نماید.

مرحوم آقای خویی می‌فرماید[12] این روایت از محل بحث ما اجنبی است زیرا در این روایت فرض نشده است که عموی اول، وصی در خصوص امر نکاح نیز بوده است در حالی که مسأله ما نحن فیه، فرضی است که در مورد خصوص باب نکاح نیز وصیت شده باشد. لذا

باید آن را حمل بر وصیت در غیر باب نکاح نمود. غایت مطلب این است که عموی اول که وصی در شئون دختر بوده است برای خود ولایت و اختیاری نیز در امر تزویج او قائل بوده و این ربطی به شرع ندارد.

«عن ابی جعفرعلیه السلام فی الصبی یتزوّج الصبیّه یتوارثان؟ قال: ان کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم»[13] از مفهوم این روایت استفاده می‌شود که اگر غیر ابوین تزویج کرده باشند آنها ارث نمی‌برند و عدم ارث کاشف از بطلان عقد می‌باشد. بررسی این روایت را در جلسه آینده پی خواهیم گرفت.