درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تزویج مولّی علیه توسط ولیّ به شخص ذات عیب

خلاصه:

در جلسه گذشته، مقداری از مسئله 10 عروه مورد بررسی قرار گرفت. در این جلسه، ادامه مسئله مذکور مورد بررسی قرار گرفته و خواهیم گفت بحث در این است که، آیا ولی چون ولایت دارد می‌تواند از باب استیفاء حق مولّی علیه الآن اعمال خیار کند و عقد را فسخ نماید یا نه؟

متن عروه: «بل ربما یحتمل ثبوت الخیار للولی أیضا من باب استیفاء ما للمولی علیه من الحق و هل له إسقاطه أم لا مشکل إلا أن یکون هناک مصلحة ملزمة لذلک».[1]

صاحب عروه‌قدس سره می‌فرماید: «بل ربّما یحتمل ثبوت الخیار للولی أیضاً» سپس راجع به حق إسقاط این خیار می‌فرماید: «و هل له اسقاطه؟ مشکل الاّ ان یکون مصلحة مُلزمة لذلک» یعنی حق اسقاط مشکل است مگر مصلحت ملزمه‌ای ایجاب اسقاط خیار کند.

اینجا شارحین عروه اشکال کرده‌اند که بلکه ممنوع است زیرا اسقاط خیار موجب تضییع حق مولّی علیه است بنابراین جا برای تردید نیست و باید فتوای صریح به عدم جواز داد.

ولی به نظر می‌رسد تفصیل بین جواز استیفاء حق مولّی علیه و عدم جواز اسقاط این حق صحیح نیست یعنی نمی‌توان گفت که حق فسخ ثابت است اما حق اسقاط ثابت نیست زیرا اگر ما ادله ولایت ولی را تمام بدانیم و بگوییم ولی مثل مولّی علیه در وقتی که کامل شد و صلاحیت فسخ و اسقاط پیدا کرد می‌باشد و همانطور که مولّی علیه در زمان بلوغ و کمال عقل حق فسخ و اسقاط دارد ولی نیز این حق را در زمان صغر مولّی علیه از باب ولایت دارد چنانچه از کلام علاّمه حلّی[2] استفاده می‌شود.

بنابراین، ولی نیز حق فسخ و اسقاط، هر دو را در زمان ولایت دارد. اما اگر گفتیم که چنین حقی را ولی ندارد که صحیح نیز همین نظریّه است زیرا ما دلیل عامی بر ولایت ولی نداریم، در این صورت ولی نه حق فسخ دارد و نه حق اسقاط دارد، زیرا اعمال خیار و اسقاط خیار مآلاً به ابطال حق مولی علیه منتهی می‌شود. یعنی اگر ولی عقد را فسخ کند و سپس مولّی علیه در زمان کمال و بلوغ تمایل به بقاء زوجیّت داشته باشد ولی موضوع زوجیت را از بین برده است و همچنین است اگر ولی حق خیار را اسقاط کرده باشد و مولّی علیه بعد از کامل شدن، تصمیم به فسخ بگیرد، ولی موضوع فسخ را از بین برده است. پس اعمال خیار توسط ولی و فسخ زوجیّت و همچنین اسقاط خیار استیفاء حق مولّی علیه نیست بلکه تضییع حق او است زیرا فسخ باعث می‌شود که مولّی علیه بعداً نتواند اعمال حق کند همچنان که اسقاط خیار باعث می‌شود که دیگر نتواند نکاح را فسخ نماید.

مؤیّد نظریه دوم این است که در روایات وارد شده است که پدر حق تزویج فرزند خود را اگر مفسده نداشته باشد دارد اما حق طلاق ندارد بلکه حق طلاق با خود پسر است که بعد از ده ساله شدن یا بعد از بلوغ می‌تواند انشاء طلاق نماید پس حق تزویج برای ولی ملازمه با حق طلاق ندارد. از اینرو نظیر حق طلاق که طبق نص برای پدر ثابت نیست، حق فسخ را هم دلیلی نداریم که برای ولی ثابت باشد.

پس حق این است که اگر بر اساس مصلحت، ولی، مولّی علیه را «بمن به عیب» تزویج کرد باید صبر کرد تا خود مولّی علیه صلاحیت فسخ و امضاء را پیدا کند و خودش ردّ یا قبول کند. اما قول به ثبوت این دو حق برای ولی و همچنین قول به تفصیل بین ثبوت خیار و اسقاط آن به اینکه حق اعمال خیار ثابت باشد اما حق اسقاط آن ثابت نباشد تمام نیست.

ادامه متن عروه: «هل له اسقاطه أم لا؟ مشکلٌ، الاّ ان یکون هناک مصلحة ملزمة لذلک».[3]

اگر مصلحت ملزمه‌ای اقتضاء فسخ کند آیا دلیلی داریم بر اینکه ولایت برای پدر و مانند او هست یا نه؟

در مواردی که نکاح فرزند از امور حسبیّه است و شارع راضی نیست که اقدامی نشود و این امر زمین بماند تصرف در این امور از وظائف حاکم شرع است که اگر مصلحت ملزمه دید فسخ می‌کند و دلیلی نداریم که حق این نوع تصرف برای پدر و مانند او باشد. این تصرف هم مانند سائر تصرفاتی که از باب امور حسبیّه است به حاکم شرع واگذار شود.

و اگر نکاح فرزند از امور حسبیه نباشد و از اموری نباشد که زمین ماندن آن اشکال دارد، نه پدر و جد و نه حاکم، هیچ کدام ولایت ندارند. از این رو این قسمت کلام صاحب عروه‌قدس سره نیز محل مناقشه است.

هذا کله اذا کان الولی عالماً بالعیب.

ادامه متن عروه: «و اما اذا کان الولی جاهلاً بالعیب و لم یعلم به الاّ بعد العقد فان کان من العیوب المجوّزه للفسخ فلا اشکال فی ثبوت الخیار له [ای للولی[ و للمولّی علیه ان لم یفسخ ]الولی[ و للمولّی علیه فقط اذا لم یعلم ]الولی] به الی أن بلغ أو أفاق».

فرض مسئله جایی بود که تزویج مولی علیه به «من به عیب» صحیح بود، چون ـ مثلاً ـ مصلحت اقتضای تزویج با او را می‌کرد و ولی نیز عالم به عیب بود.

اکنون بحث این است که اگر ولی هنگام عقد، جاهل به عیب باشد ولی بعد از عقد عیب را بفهمد و عیب از عیوب مجوّزه للفسخ باشد سیّد می‌فرماید خیار برای ولی بلا اشکال ثابت است همچنین خیار برای مولّی علیه نیز ثابت است پس اگر ولی تا زمان کمال مولی علیه اعمال خیار نکند مولی علیه می‌تواند اعمال خیار کند و اگر ولی به عیب آگاهی پیدا نکرد تا مولّی علیه بالغ شد یا افاقه پیدا کرد و خودش صلاحیت فسخ و امضاء پیدا کرد در این صورت، حق تنها برای مولّی علیه ثابت است.

لکن این که سیّد فرموده: لا اشکال در اینکه ولی حق فسخ دارد محل مناقشه است زیرا از آنجا که این عقد مصلحت داشته است صحیحاً واقع شده و ادله مثبته خیار فسخ برای زوج و زوجه اثبات خیار می‌کند نه برای ولی، بلکه فسخ ولی باعث تضییع حق زوجه می‌گردد یعنی اگر ولی این عقد را فسخ کند و بعداً مولّی علیه بخواهد به این عقد راضی

شود با فسخ ولی موضوعی برای امضاء او باقی نمی‌ماند بنابراین، چگونه ما حکم به جواز فسخ برای ولی بکنیم با آنکه مورد از موارد عیوب مجوّزة للفسخ است و شارع در باب این عیوب فقط برای زوج یا زوجة حق فسخ و خیار عیب قرار داده است و او خودش بعداً می‌تواند عقد را امضاء یا ردّ کند لذا فرقی بین فرض علم و جهل ولی نیست و در هیچ کدام ولی حق فسخ عقد ندارد. خلاصه وقتی طبق روایات، پدر حق تزویج دارد ولی حق طلاق ندارد و در مورد فسخ دلیلی نداریم که پدر چنین حقی داشته باشد چگونه ما فتوا بدهیم که پدر می‌تواند فسخ کند؟! به مجرّد اینکه پدر فی الجمله ولایتی دارد نمی‌توان حکم کرد که حق فسخ نیز برای او هست. و ملازمه‌ای نیست بین اینکه اگر پدر حق تزویج دارد حق فسخ هم داشته باشد همانطور که بین حق تزویج و حق طلاق ملازمه شرعاً ثابت نیست.

بنابراین، اینکه سید فرمود: «فلا اشکال فی ثبوت الخیار له» می‌گوییم بلکه اقوی این است که ولی خیار ندارد.

ادامه متن عروه: «و للمولّی علیه فقط اذا لم یعلم به الولی الی ان بلغ أو أفاق».

سید می‌فرماید: اگر ولی اطلاع بر عیب پیدا نکرد تا آنکه مولّی علیه بالغ شد یا افاقه پیدا کرد خیار تنها برای مولّی علیه ثابت است. این در جایی است که عیب از عیوب مجوّزه للفسخ باشد.

«و ان کان من العیوب الأخر فلاخیار للولی و فی ثبوته للمولّی علیه و عدمه وجهان أوجههما ذلک لانه یکشف عن عدم المصلحة فی ذلک التزویج بل یمکن ان یقال: ان العقد فضولی حینئذ لا أنه صحیح و له الخیار».

و امّا اگر عیب از عیوب مجوّزه فسخ نباشد مرحوم سید بین ولی و مولّی علیه فرق می‌گذارد و می‌فرماید: ولی خیار ندارد چون از عیوب مجوّزه که خیار می‌آورد نیست.

اما آیا مولّی علیه خیار دارد یا نه؟ می‌فرماید دو وجه است، وجه بهتر این است که خیار دارد برای اینکه کشف می‌کند از اینکه مصلحتی در این تزویج نبوده است بلکه ممکن است بگوییم عقد فضولی و موقوف بر اجازه است نه اینکه صحیح و خیاری باشد.

لکن به نظر می‌رسد این بیان مشوّش است زیرا مفروض کلام جایی است که عقد صحیح بوده و مصلحت داشته است یعنی هر چند شخص دارای عیب است لکن ولی مصلحت دیده و اقدام کرده است.

حال اگر ولی با فرض مصلحت اقدام کرده است یعنی عقلاء در فرض علم اقدام به این تزویج می‌کنند وجهی ندارد که خیار برای مولّی علیه باشد زیرا آن خیاراتی که ذکر شده محدود به موارد خاصّه است و فرض شده که این عیب جزء آنها نیست مصلحت هم هست و مفسده هم ندارد.

اگر بگویید که خیر، این تزویج مفسده دارد چون این شخص عیب دارد و ولی نمی‌دانسته و جاهل بوده و عقلاء در فرض علم، اقدام به این تزویج نمی‌کنند پس مصلحت نبوده بلکه مفسده داشته است در این صورت هیچ یک از ولی و مولّی علیه خیار مصطلح را ندارند و این تزویج فضولی است و لذا چنانچه ولی تزویج صحیح دیگری بنماید عقد دوم صحیح است و در غیر این صورت صحت تزویج اول منوط به تصمیم مولی علیه است که به هنگام بلوغ و عقل باید اذن بدهد.

بنابراین، اینکه ایشان با تعبیر یمکن ان یقال و به نحو شاید تعبیر کردند و بین ولی و مولّی علیه فرق گذاشتند تمام نیست.

پس اگر تزویج مصلحت داشته برای هیچیک از ولی و مولّی علیه خیار ثابت نیست و اگر مفسده داشته، فضولی است و موقوف بر اجازه مولّی علیه است.

متن عروه:مسئله 11: «مملوک المملوک کالمملوک فی کون تزویجه بید المولی».[4]

این مسئله روشن است و بحثی ندارد.

«والسلام»