درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تزویج مولّی علیه توسط ولیّ به شخص ذات عیب

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در این جلسه این که ولی، صغیر و صغیره‌ای را به عقد کسی که دارای عیب است درآورد مورد تحقیق و بررسی قرار می‌گیرد. ابتدا ضمن دقت در فتاوای فقهاء، درباره جواز تکلیفی و وضعی چنین عقدی در صورت وجود و یا عدم مصلحت لازمه و عیوب مختلفه بحث شده، سپس در موارد صحت عقد مذکور، ثبوت خیار فسخ ولی و مولّی علیه نسبت به عیوب خاصه موجبه فسخ عقد نکاح و سایر عیوب، تحقیق و بررسی انجام می‌پذیرد. استاد دام ظله در مورد مولّی علیه در عیوب خاصه قائل به ثبوت خیار شده، استدلال مرحوم سید در مورد خیار ولی را مورد تردید و تأمل دانسته، ادامه بحث را به جلسه آینده موکول می‌نمایند.

مسئله 10: لا یجوز للولّی تزویج المولّی علیه بمن به عیب سواء کان من العیوب المجوزة للفسخ أولا، لانه خلاف المصلحه. نعم لو کان هناک مصلحة لازمة المراعاة جاز.[1]

تعبیر مرحوم سیّد در این جا این است که چون ترویج مولّی علیه به ذات عیب بر خلاف مصلحت مولّی علیه می‌باشد، در مطلق عیوب انعقاد آن بر ولی جایز نیست. اما اگر مصلحت لازمه‌ای مانند دفع خطر جانی از مولّی علیه در بین باشد، در این صورت، عقد عنوان ثانوی می‌یابد و از باب ترجیح اهم بر مهم، مانع به فعلیت رسیدن اقتضاء حرمتی می‌گردد که در اصل تزویج به معیب وجود دارد.

البته منظور ایشان از تعبیر «لانه خلاف المصلحه» فقط این نیست که مصلحتی در آن نباشد بلکه ظاهر چنین تعبیری این است که علاوه بر آن دارای ضرر و مفسده نیز باشد، به

خاطر اینکه «خلاف المصلحه» مرادف با ایجاد ضرر و مفسده، و مخالفت و ایستادگی در برابر صلاح و مصلحتی است که در کار یا چیز دیگری وجود دارد و به معنای «لیس فیه مصلحة» نمی‌باشد.

بنابراین، مراد مرحوم سید از عدم جواز، صورتی است که عقد مذکور از قبیل اقدام به فساد و موجب ضرر بر مولّی علیه باشد و در این صورت است که در مطلق عیوب، ولی حق انعقاد چنین عقدی را نخواهد داشت.

این فتوایی است که مرحوم سید در این مسئله اختیار نموده‌اند. برای اینکه به صحیح بودن و نبودن این نظر، و به تسلّم یا متشتت و مختلف بودن آراء دراین مسئله پی ببریم، و همچنین مدرک و مستند حکم مسئله را بشناسیم، لازم است به سراغ کلمات و عبارت‌های فقهاء در این زمینه برویم.

مقتضای قواعد، عدم جواز تزویج مولّی علیه به ذات عیب توسط ولی است و برای قول به جواز که خلاف مقتضای قواعد است، باید دلیل معتبری قائم شود و بر فرض وجود چنین دلیلی باید بر مورد دلیل اقتصار شود و نمی‌توان به موارد دیگر تعدی نمود. مثلاً دلیل خاص یعنی نصّ آیه شریفه اقتضا می‌کند که ولی می‌تواند در صورت وقوع طلاق قبل الدخول، مهر یا بعض المهر را ببخشد با اینکه مهر ملک زن است ولی چنین اختیاری به ولیّ داده شده و از نظر فتوی هم مسلّم است. در عین حال، این مطلب مخالف قواعد است و باید به مورد نص اقتصار شود.

در مسأله جاری روایت یا اجماع و تسلّمی وجود ندارد و با فحص فی الجمله‌ای که در این خصوص انجام شد، به استثنای چند نفر قائل به جواز مانند مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف و مبسوط، محقق در شرایع، علامه در چند کتاب، شهید اول در لمعه و صاحب جواهر،[2] اصلاً در کلمات فقهاء حکم تکلیفی و وضعی تزویج مولّی علیه توسط ولیّ به ذات عیب، عنوان نشده است.

و عبارات و فتاوای کسانی که این مسئله را عنوان کرده‌اند نیز یک دست و روشن نیست و در جزئیات مسئله در اینکه آیا منظور از عیب، مطلق عیوب یا خصوص عیوب موجب فسخ عقد نکاح است؟ و آیا بین بود و نبود مصلحت و مفسده در چنین عقدی، از نظر جواز و عدم جواز تفاوتی وجود دارد؟ و آیا برای ولی و مولّی علیه پس از بلوغ، خیار فسخ ثابت هست یا نه؟، تفاوت هایی به چشم می‌خورد که این اختلافات، خبر از تشتت اقوال در مسئله و عدم تسلّم و اتفاق نظر بر جواز می‌دهد.

برای اشراف بیشتر بر مطلبی که بیان شد، عبارات کسانی که مسئله را عنوان نموده و قائل به جواز شده‌اند، ذیلاً نقل می‌گردد.

مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف در مسئله 49 می‌فرماید:

«للاب ان یزوج بنته الصغیره بعبد أو مجنون او مجذوم او ابرص او خصی».[3]

و در مسئله 50 نیز حکم وضعی را بیان کرده می‌فرماید: «اذا زوجها من واحد ممن ذکرنا صح العقد».[4]

و در کتاب مبسوط[5] پس از نقل اختلافات عامه در مسئله می‌فرماید «اقواهما عندی انه صحیح غیر ان للابن الفسخ اذا بلغ».[6]

در اینجا حکم به صحت تزویج پسر به ذات عیب نموده و خیار فسخ را نیز برای پسر پس از بلوغ ثابت می‌داند ولی در مورد تزویج دختر به شخص معیب در این کتاب مطلبی یافت نشد.[7]

مرحوم شیخ طوسی در کتاب مبسوط برای پسر پس از بلوغ تصریح به ثبوت خیار نموده، اما در کتاب خلاف پس از حکم به صحت با اینکه قاعده‌اش این بود که در مورد اثبات یا نفی حق خیار مولّی علیه بیانی ارائه نماید، مسئله را مسکوت گذاشته است که از این

اهمال و سکوت به حکم اطلاق مقامی معلوم می‌شود که در این کتاب قائل به خیار فسخ برای دختر پس از بلوغ نمی‌باشد.

محقق در شرایع:

«السادسة اذا زوجها الولی بالمجنون او الخصی صح و لها الخیار اذا بلغت و کذا لو زوج الطفل بمن بها احد العیوب الموجبة للفسخ».[8]

با اینکه صاحب شرایع نیز مانند کتاب مبسوط قائل به خیار شده است اما بین این دو فتوا تفاوتی وجود دارد و آن این است که کتاب مبسوط خیار را در مطلق عیوب ثابت می‌داند به خاطر اینکه جذام و برص را از زمره عیوب به شمار آورده است در حالی که اینها جزء عیوب خاصه موجب فسخ نیستند، ولی صاحب شرایع حق خیار را به عیوبی که موجب فسخ عقد نکاح می‌شوند اختصاص داده است البته خصی و مجنون که در عبارت ذکر شده به قرینه ذیل که ملاک را عیوب موجب فسخ دانسته است، فقط مثالهایی هستند که ایشان به عنوان نمونه مطرح نموده است.

علامه در تذکره:

«الوجه عندی صحة النکاح (یعنی تزویج دختر صغیره با ذوالعیب) و ثبوت الخیار... و لو زوج ابنه الصغیر بمن بها احد العیوب المثبته للخیار فالاقوی الصحة و ثبوت الخیار له عند البلوغ کما تقدم فی البنت».[9]

و بعد از اینکه حکم صغیر و صغیره را بیان می‌نماید در آخر مسئله می‌فرماید حکم مجنون نیز مانند حکم صغیرین است.

علامه در تحریر:

«لو زوجها الولی بالمجنون أو الخصی صح لکن له الفسخ وکذا لو زوج الطفل بذات عیب موجبة للفسخ».[10]

علامه در تلخیص:

«و للمرأه الفسخ لو زوجها الولی بدون مهر المثل أو بالمجنون او بالخصی و للذکر لو زوجه بمن بها احد العیوب او بالمملوک علی قول».[11]

در این کتاب علامه «احد العیوب» تعبیر نموده که روشن نیست آیا منظور خصوص عیوب موجبة للفسخ است که در دیگر کتابهایش مطرح ساخته یا مطلق عیوب را اراده نموده است.

علامه در قواعد:

«هل یثبت للاولیاء الخیار، الوجه ذلک مع مصلحة المولّی علیه زوجا کان او زوجة».[12]

و بعد می‌فرماید: اگر ولی فسخ نکرد و امضا کرد حق مولّی علیه باقی می‌ماند: «لم یسقط خیار المولّی علیه بعد کماله فی الفسخ».

شهید اول در لمعه:

«الخامسه لا یزوج الولی و الوکیل الا بمهر المثل و لا بالمجنون و لا بالخصی و لا یزوج الطفل بذات العیب فیتخیر بعد الکمال».[13]

مراد از این عبارت روشن نیست و دو احتمال در آن وجود دارد:

یکی اینکه، منظور از نهی از تزویج این است که عقد فضولی است و مراد از اثبات خیار که در ذیل عبارت آمده، خیار بنا به اصطلاح بعضی از قدماء است یعنی حقی که برای اصیل در امضاء یا رد عقد فضولی ثابت است.

دوم اینکه، نهی از عقد، ناظر به حکم تکلیفی است و ذیل عبارت که در آن اثبات خیار شده، ناظر به حکم وضعی است یعنی پس از صحت عقد، خیار مصطلح در نزد متأخرین که خیار در عقد صحیح است ثابت می‌باشد.

همانطور که ملاحظه شد با این اختلاف موجود در فتاوا و معنون نبودن مسئله در نزد بسیاری از فقهاء، نمی‌توان به متسالم علیه بودن حکم به جواز ملتزم شد. بنابراین، هیچ دلیلی بر جواز به طور مطلق وجود ندارد و باید مانند مرحوم سید به قواعد تمسک نمود و مقتضای قواعد عدم جواز تزویج مولّی علیه به ذات عیب، است.

ادامه مسئله 10: نعم لو کان هناک مصلحة لازمه المراعاة جاز و حینئذ لا خیار له و لا للمولّی علیه ان لم یکن من العیوب المجوزه للفسخ، و ان کان منها ففی ثبوت الخیار للمولی علیه بعد بلوغه او افاقته و عدمه لان المفروض اقدام الولی مع علمه به وجهان اوجههما الاول لاطلاق ادلة تلک العیوب و قصوره بمنزلة جهله، و علم الولی و لحاظه المصلحه لا یوجب سقوط الخیار للمولّی علیه و غایة ما تفید المصلحة انما هو صحة العقد فتبقی ادلة الخیار بحا لها بل ربما یحتمل ثبوت الخیار للمولّی ایضا من باب استیفاء ما للمولّی علیه من الحق و هل له اسقاطه ام لا مشکل الا ان یکون هناک مصلحة ملزمة لذلک.[14]

مرحوم سید پس از اینکه تزویج به ذات عیب را در صورت وجود مصلحت لازمه جائز می‌داند، می‌فرماید اگر عیب شخص معیوب از عیوب خاصه موجبه فسخ نکاح نباشد در این صورت برای هیچکدام از ولی و مولّی علیه خیار فسخ وجود نخواهد داشت اما در صورتی که آن عیب از عیوب خاصه موجب فسخ نکاح باشد در اینکه مولّی علیه پس از بلوغ یا خروج از حالت جنون حق فسخ دارد یا ندارد، دو احتمال وجود دارد. سپس خود ایشان ضمن بیان وجه هر دو احتمال، قائل به ثبوت خیار می‌شوند.

وجه اینکه مولّی علیه در این فرض حق خیار ندارد این است که ولی در اجرای عقد، جانشین مولّی علیه است و فرزند یا نوه خود را از روی علم به وجود عیب به عقد شخص معیب در آورده است و همانطور که خود مولّی علیه اگر بالغ و رشید بود و با علم به وجود عیب با شخص معیب ازدواج می‌کرد خیار فسخی برای او ثابت نبود، در مورد ولی که جانشین اوست نیز وضع به همین صورت است.

و دلیل ثبوت خیار این است که هیچ دلیلی وجود ندارد که ثابت کند در همه جهات، ولی نازل منزله مولّی علیه است به طوری که حتی علم ولی نیز به منزله علم مولّی علیه در فرض بالغ و رشید بودن او باشد. آنچه مسلّم است این است که خیار فسخ برای زوجین به وسیله اطلاقات عیوب موجب فسخ نکاح ثابت است و علم مولّی علیه به عیب در حال

صغر کلاعلم بوده، هیچ اثری بر آن بار نمی‌شود تنها چیزی که وجود دارد این است که به مقتضای روایات وارده، در فرض وجود مصلحت یا عدم مفسده، عقد او نسبت به مولّی علیه صحیح باشد و از این روایات استفاده نمی‌شود که علم ولی مانع ثبوت خیار برای مولّی علیه نیز می‌شود. بنابراین، چیزی که در مقابل اطلاقاتی که برای زوجین در مسئله عیوب، حق فسخ را ثابت می‌کند، بتواند ایستادگی کند وجود ندارد.

مرحوم آقای حکیم می‌فرمایند فرض این است که با وجود عیب و با آگاهی به آن، ولی عقد را به صلاح مولّی علیه دانسته و انجام داده است. لذا همانطور که در باب بیع ولی اگر با علم به اینکه گران می‌خرد یا ارزان می‌فروشد، به جهت اینکه این خرید و فروش غبنی برای مولّی علیه یک امر الزامی است و مصلحت او در آن است به آن تن در می‌دهد، و در این صورت دیگر مولّی علیه پس از بلوغ حق فسخ ندارد، در مسئله ازدواج نیز اینگونه است یعنی اگر در هنگام صغرمولّی علیه به خاطر وجود مصلحتی لازم باید با شخصی معیب ازدواج کند، و ولی به جای او متصدی اجرای چنین عقد لازمی شود، برای مولّی علیه پس از بلوغ حق فسخی وجود ندارد و در هر دو مورد علم ولی در حکم علم مولّی علیه می‌باشد.[15]

مرحوم آقای خوئی بیان خوبی برای رد اشکال مرحوم آقای حکیم ارائه داده‌اند که مطلب کاملاً درستی است. ایشان می‌فرمایند که بین باب معاملات و بین باب نکاح تفاوتی وجود دارد و آن این است که در باب معاملات داشتن و نداشتن خیار بر اساس قراردادهای طرفینی، و بر اساس شرط ارتکازی است. برای شخص جاهل به غبن و عیب کانه یک شرط ارتکازی وجود دارد که اگر این شی‌ء سالم باشد و گرانتر از حدّ معمول نباشد معامله را فسخ نکند و در صورت کشف عیب و غبن بتواند معامله را فسخ کند اما در صورت علم طرف قرارداد به عیب و غبن، چنین حق خیاری وجود ندارد و برای یکدیگر در حالت علم، چنین حقی قائل نیستند. به همین جهت است که علم ولیّ که طرف قرارداد است همان

علم مولّی علیه است و در صورت علم ولیّ، طرفین معامله حق فسخی برای مولّی علیه قائل نیستند.

اما در باب نکاح در مسئله عیوب، جعل خیار یک جعل شرعی است که شارع مقدس به وسیله اطلاقات در عیوب خاصی آن را برای زوجین ثابت دانسته است و در صورتی این حق ساقط است که خود شارع به وسیله دلیل شرعی آن را نفی کرده باشد، اما از ادله سقوط این حق خیار، استفاده می‌شود که فقط در صورتی که خود زوجین علم به عیب داشته باشند و بر علم آنها نیز اثر بار شود یعنی علم آنها کلا علم نباشد، این حق ساقط است. و در موردی که علم آنها با جهل آنها یکسان است و بود و نبود این علم یکی است، احکام عالم به عیب بر آنها بار نمی‌شود و شرعاً نیز دلیلی وجود ندارد که شارع، علم ولیّ را نازل منزله حکم مولّی علیه قرار داده باشد. از این رو، همانطور که مرحوم سیّد فرموده‌اند برای اثبات خیار مولّی علیه پس از بلوغ یا بعد از برطرف شدن جنون، در ما نحن فیه می‌توان به اطلاقات ثبوت خیار در تزویج معیب تمسک نمود.[16]

بعد از اینکه مرحوم سید برای مولّی علیه حق فسخ را ثابت دانستند، به صورت احتمال می‌فرمایند که ممکن است برای ولیّ نیز حق خیار فسخ را ثابت بدانیم به خاطر اینکه همانطور که در زمان صغر اگر حق رهانه یا بعضی حقوق دیگر به صغیر منتقل شود، تنها پس از بلوغ می‌تواند آن را اعمال کند اما خود حق در زمان صغر نیز برای او ثابت است و ولی او می‌تواند در زمان صغر او آن را استیفاء نماید، در اینجا نیز گرچه مولّی علیه در حال صغر نمی‌تواند اعمال خیار کند اما این حق در زمان صغر برای او ثابت است و ولیّ او می‌تواند آن را استیفاء نماید. سپس در آخر می‌فرماید: ولیّ فقط می‌تواند اعمال خیار کند و عقد را فسخ کند اما مشکل است بگوئیم که ولیّ می‌تواند حق فسخ مولّی علیه را اسقاط کند به طوری که پس از بلوغ حق فسخی برای او نباشد.

این فرمایش که مرحوم سیّد به صورت احتمال در مورد خیار ولیّ در اینجا مطرح نموده‌اند برخی به آن قائلند ولی ایشان آن را به صورت یک احتمال پذیرفته‌اند و احتمال آن را

مردود ندانسته‌اند. این فرمایش از جهات متعددی قابل تأمل و تردید است که در جلسه آینده به نقد آن می‌پردازیم.

«والسلام»