درس خارج فقه آیت الله شبیری
81/07/14
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع : اختلاف و تشاحّ بین پدر و جدّ نسبت به ولایت بر صغیر و صغیره
خلاصه درس این جلسه:
کلام در این فرع بود که هر کدام از پدر و جدّ یک نفر را برای همسری فرزند صغیره خود در نظر گرفته‌اند، حال چنانچه پدر زودتر اقدام به تزویج نمود آیا این ازدواج نافذ است؟ اقوال مسأله را در جلسه گذشته مرور کردیم. در این جلسه به بررسی ادله مسأله پرداخته به این نتیجه می‌رسیم که تزویج پدر در صورت تشاح با جدّ صحیح نمی‌باشد و در ادامه بحث، مسأله تشاح بین جدّ اعلی و جدّ ادنی را بررسی می‌کنیم. ان شاء الله تعالی.
در صورت اختلاف نظر و نزاع پدر و جدّ، اگر پدر فرزند صغیره خود را زودتر عقد نمود آیا این عقد باطل است یا صحیح می‌باشد؟
در جلسه گذشته با بررسی کلمات فقهاء عرض کردیم اجماعی در مسأله نیست و کلمات فقهاء به حسب ظاهر اختلافی است، لذا عمدتاً باید مفاد روایات بررسی شود.
و در این جلسه نخست روایات وارده را مورد تحقیق قرار داده، سپس دنباله مسأله نهم را بررسی خواهیم کرد.
بررسی روایات«صحیحه محمد بن مسلم عن أحدهماعلیهما السلام قال: اذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه، و لابنه ایضاً یزوجها، فقلت: فان هوی ابوها رجلاً و جدّها رجلاً؟ فقال: الجدّ اولی بنکاحها».[1]
معنای روایتپدر و جدّ هر دو در تزویج دختر استقلال دارند و چنانچه عقدی کردند نافذ و صحیح است و اگر پدر به فردی تمایل داشت و جدّ به فرد دیگری، نظر جدّ مقدم است.
کلمه جواز و اولویت هر دو به معنای حکم وضعی است «فهو جائز علی ابنه» یعنی صحیح و نافذ است و «الجدّ اولی بنکاحها» یعنی جدّ ذاتاً تقدم دارد، هر چند پدر هم حق تزویج دارد اما اگر تزاحمی در بین بود جدّ مقدم است و عقد او صحیح است به خصوص با توجه به این که این روایات در محیطی صادر شده که فتاوی عامه مطرح بوده و آنچه بین عامه مطرح بوده صحّت عقد اب و جدّ بوده نه جواز تکلیفی آن.
شبهه اطلاق در حدیثممکن است کسی بگوید جمله «الجد اولی بنکاحها» اطلاق دارد و حتی موردی را که نزاعی در بین نبوده و پدر اطلاع پیدا نکرده که جد چنین فردی را در نظر گرفته، نیز شامل می‌شود و در این مورد هم اگر پدر زودتر اقدام به تزویج کند فایده‌ای ندارد و عقد او صحیح نیست، چون در مقام ثبوت، هوای جدّ در مورد خاصی بوده و تقدم دارد و تقدم عملی عقد پدر بی نتیجه و عقد باطل است.
جواب شبههاین برداشت، جمود به لفظ است و متفاهم عرفی از روایت صورتی است که پدر و جدّ هر دو نظر هم را می‌دانند. چون وقتی گفته می‌شود پدر کسی را در نظر گرفته و جدّ فرد دیگری را، نظر کدام مقدم است؟ عرفاً چنین فهمیده می‌شود که ناظر به موارد متعارف است که پدر و جد، با هم تبادل نظر می‌کنند و از تصمیم یکدیگر اطلاع دارند.
اما صورتی که اطلاع از تمایل هم نداشته باشند را روایت شامل نیست و احتیاج به سؤال دارد و فقط با دقت عقلی به نظر می‌رسد و ما مصادیقی را که عوام معمولی بسیط متوجه آن نمی‌شوند خارج از اطلاق می‌دانیم.
خلاصه؛ ظاهر روایت مورد اطلاع پدر و جدّ از اختلاف نظر یکدیگر قبل از عقد است که در این صورت اگر پدر عقد کند صحیح نمی‌باشد.
«روایت عبیدالله بن زراره عن ابی عبدالله‌علیه السلام: اذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه قال: ولابنه ایضاً أن یزوّجها، فان هوی أبوها رجلاً و جدّها رجلاً فالجدّ اولی بنکاحها...».[2]
بررسی سند روایتدر سند این روایت قاسم بن سلیمان است که مهمل می‌باشد ولی ما چون به طور کلی مهملی را که مورد عنایت حدیثی بزرگان بوده و جرحی هم نکرده باشند علامت اعتماد آنها می‌دانیم، و چنانچه با اماره جرحی معارض نباشد او را معتبر می‌دانیم لذا قاسم بن سلیمان را ثقه می‌دانیم زیرا کتابش را نضربن سوید نقل می‌کند که از اجلاء ثقات است و ثقات دیگری هم از او نقل می‌کنند و در کتب رجالی هم جرحی درباره او نقل نشده است.
بررسی معنای روایتگرچه ذیل روایت حتی با بودن جدّ، ذاتاً برای پدر اثبات ولایت می‌کند ولی ظاهرش این است که با تشاح و تمایل جدّ به فرد دیگری بر خلاف پدر، دیگر پدر ولایت ندارد.
«روایت علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفرعلیه السلام قال: سألته عن رجل أتاه رجلان یخطبان ابنته، فهوی ان یزوّج احدهما و هوی ابوه الاخر، ایهما أحق أن ینکح؟ قال: الذی هوی الجد لانها و أباها للجدّ».[3]
این روایت مجرّد خواست جدّ را برای تقدّم کافی می‌داند.
توضیحی درباره کلمه «احق» در روایتبرخی تعبیر «احق» در این روایت را به معنای افضلیت اخلاقی تفسیر نموده‌اند ولی چنین معنایی صحیح نیست زیرا روشن است که سؤال کننده از حکم الزامی می‌پرسد نه حکم اخلاقی و برخی دیگر این تعبیر را از معنای اصلی خود که افعل تفضیل است منسلخ کرده و می‌گویند این کلمه به معنای حق به کار رفته و سائل می‌پرسد حق با کدام یک است؟
ولی به نظر ما از معنای افعل تفصیل منسلخ نشده است و لذا بین اجنبی و ولیّ احق گفته نمی‌شود چون حق با ولیّ است و عقد اجنبی باطل است بلکه این تعبیر مخصوص مواردی است که هر دو اقتضاء داشته ولی به حسب درجه، یکی در طول دیگری باشد و حق فعلی فقط درباره یکی از آنها ثابت باشد.
«صحیحه هشام بن سالم و محمد بن حکیم عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: اذا زوّج الاب و الجد کان التزویج للاول، فان کانا جمیعاً فی حال واحدة فالجدّ اولی».[4]
معنای معروف روایتگفتهاند صدر این حدیث معیار را سبق تزویج قرار داده و گفته هر کدام اول واقع شده بود آن صحیح است و ذیل حدیث در صورت تقارن عقد پدر و جدّ، عقد جدّ را مقدم دانسته است و اطلاق صدر حدیث اقتضاء می‌کند که عند التشاح هم اگر عقد پدر سابق بود، عقد او نافذ و عقد جدّ باطل باشد.آقایان این طور معنا کرده‌اند.
ولی به نظر ما اینکه در معنای عبارت «فان کانا جمیعاً فی حال واحده...» گفته‌اند: اگر عقد پدر و جدّ متقارن باشد عقد جد مقدم است و تصور کرده‌اند که روایت حکم عقد واقع شده را بیان می‌کند معنای خلاف ظاهری است چون از جهتی؛ تقارن دو عقد به نحوی که هیچ یک تقدم زمانی نداشته و احراز هم شده باشد که هر دو در آن واحد بوده، فرد نادری است و از جهت دیگر؛ حدیث راجع به ایقاع است نه عقد، و حکم ایقاع را بیان می‌کند. بدین معنا که اگر اختلاف نظر دارند و هر یک تمایل دارند عقد را برای فردی که خود میل دارند اجراء کنند، حقّ ایقاع (واقع کردن عقد) با جدّ است.
توضیح آن که؛ ظاهر عبارت «فان کانا جمیعاً فی حال واحدة فالجدّ اولی» اگر هر دو حالت واحدی بودند جدّ اولی است، این است که اسم کانا، جدّ و اب است یعنی اگر هر کدام از پدر یا جد قبل از دیگری اقدام به تزویج دختر نمود کان التزویج للاول ولی اگر پدر و جد در حالت واحده‌ای بودند، نه پدر عقد کرده و نه جدّ، فالجدّ اولی بنکاحها یعنی اگر در این شرایط پدر و جد دو نفر مختلف را در نظر گرفتند حق ایقاع عقد با جد است. پس ذیل حدیث حکم دو عقدی را که متقارناً واقع شده بیان نمی‌کند بلکه راجع به ایقاع عقد صحبت می‌کند و می‌فرماید چنانچه هیچ یک از پدر و جدّ قبل از تصمیم دیگری اقدام به ازدواج ننموده و از این جهت در حالت یکسانی قرار دارند فالجدّ اولی بنکاحها و تصمیم او بر تصمیم پدر مقدم است.
اشکالمرحوم صدوق در فقیه، ذیل حدیث را به این صورت آورده‌اند که: «فان کانا زوجا فی حال واحدة...» کلمه زوّجا را اضافه دارد و این، معنای اول را تأیید می‌کند.[5]
جوابفقیه کتاب فتوایی مرحوم صدوق است و ایشان گاهی برای رفع اجمال و ابهاماتی که در روایت است با فهم خودشان عبارت را تغییر داده و گاهی کلمه‌ای اضافه می‌کنند و در اینجا حدیث را این طور فهمیده‌اند که تزویج هر دو متقارن واقع شده و لذا کلمه زوّجا را اضافه کرده‌اند و لذا در تعارض بین نقل فقیه و کافی و تهذیب چنانچه از مواردی باشد که احتمال داده شود صدوق علیه الرحمة مقداری از روایت را نقل به معنی کرده‌اند، نقل کافی و تهذیب مقدم است.
به هر حال، بر فرض کسی این معنا را که حدیث حکم ایقاع را بیان می‌کند ظاهر نداند، ولی احتمال آن قابل نفی نیست و همین که این احتمال باشد دیگر برای اثبات قول کسی که عقد اجراء شده توسط پدر را مقدم داشته ولو عند التشاح، نمی‌شود به این روایت تمسک کرد و گفت بنابراین عقد سابق صحیح و عقد لاحق باطل است.
چون اگر ما این معنا را بپذیریم که هوای جدّ در ایقاع تقدم دارد، به طریق اولی تقدم جدّ در تقارن عقدین هم ـ هر چند پدر بی اطلاع باشد ـ اثبات می‌شود.
خلاصه؛ بنابر تفسیری که ما نمودیم و مراد روایت را تقدم ایقاع جدّ دانستیم، معنای این روایت با روایت محمد بن مسلم مطابق می‌شود ولااقل ظهور در معنایی بر خلاف آن ندارد.
«موثقة عبید بن زرارة قال: قلت لابی عبدالله‌علیه السلام: الجاریة یرید ابوها أن یزوّجها من رجل و یرید جدّها أن یزوّجها من رجل آخر، فقال: الجدّ اولی بذلک ما لم یکن مضاراً، ان لم یکن الاب زوّجها قبله».[6]
چند احتمال در معنای «زوّجها قبله» می‌باشد
اول: اگر هر دو اراده داشتند جدّ اولی است مگر اینکه قبل از آن یعنی قبل از قصد و اراده او و قبل از اینکه جدّ موردی را در نظر بگیرد پدر تصمیم خود را عملی نموده و عقدی کرده باشد که در این صورت، عقد پدر نافذ است و جدّ نمی‌تواند آن را به هم بزند.
به بیانی دیگر؛ در صورت اختلاف نظر، اراده جدّ در ایقاع عقد مقدم است مگر اینکه قبل از تصمیم و اراده جدّ، پدر قصد نموده و ترتیب اثر داده و عقد هم کرده باشد که در این صورت عقد پدر صحیح است.
دوم: چون سائل از موردی سؤال می‌کند که پدر و جد اختلاف نظر دارند و بین آنها تشاحی صورت گرفته لذا ممکن است منظور از «قبل»: قبل التشاح باشد و حضرت می‌فرمایند چنانچه پدر قبل از تشاح به تزویج دخترش اقدام نکرده باشد الجدّ اولی بنکاحها، و چنانچه پدر قبل از تشاح عقدی بسته باشد آن عقد صحیح است، خواه زمانی عقد بسته باشد که هنوز جدّ موردی را در نظر نگرفته بوده و یا جد تمایل به موردی داشته لیکن پدر از تمایل او بی اطلاع بوده است و اختلاف نظری رخ ننموده است.
سوم: زوجها قبله یعنی قبل از عقد جد، یعنی در زمینه تشاح اگر پدر پیشدستی کرده تزویج نماید، عقد او صحیح است و الا فالجدّ اولی.
چون محتملات روایت مختلف است نمی‌توانیم منحصراً در موردن نزاع پدر و جدّ که هر دو قصد تزویج دارند ولی پدر اعتنا نکرده و زودتر عقد می‌کند به آن استناد کنیم و چون در خصوص این معنا ظهوری ندارد و ممکن است مراد معنای دیگری باشد نمی‌تواند با روایات سابق معارضه کند.
«روایت ابی العباس عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: اذا زوّج الرجل، فابی ذلک والده، فان تزوج الاب جایز و ان کره الجد، لیس هذا مثل الذی یفعله الجدّ ثم یرید الاب أن یردّه».[7]
مرحوم صاحب جواهر در معنای عبارت «لیس هذا مثل الذی یفعله الجدّ» می‌فرمایند:[8] منظور این است که «یرید فعله» زیرا این تعبیر یک تعبیر عرفی و رایج است که می‌گویند فلانی چنین کاری می‌کند و مرادشان این است که: بنا و اراده دارد این کار را انجام دهد.
بنابراین معنا، وقتی جدّ قصد کند عقد را برای فردی منعقد کند در مقابل او پدر حق ندارد عقد دیگری بنماید. و در نتیجه با روایتهای دیگر که نفس میل جدّ منشأ ترجیح می‌شود تطبیق می‌کند.
ولی به نظر ما ذیل حدیث قابل وجهین است:
یکی اینکه در خارج عملی را انجام دهد.
دیگر اینکه در صورت اختلاف، جدّ بنا داشته باشد آن را به جا آورد.
و چون هر دو معنا محتمل است و ظهوری در معنای دوم که صاحب جواهر ادعا کرده‌اند ندارد. لذا روایت یک نحو اجمالی پیدا می‌کند.
جمع بین روایاتبعضی تقدم در روایتی که هوای پدر را مقدم داشته، حمل بر تکلیف کرده و اولویت را نیز بر اولویت تکلیفی ـ استحبابی یا لزومی ـ حمل کرده‌اند.
ولی به نظر ما ظاهر اولی بودن، به خصوص با توجه به این که در صدر بعضی از روایات صحبت از جواز وضعی مطرح شده و اولویت در این سیاق مطرح شده است اولویت وضعی است و حمل به تکلیف خلاف ظاهر است و ظاهرش این است که عقد وضعاً باطل است، همانطور که در بین عامه نیز معنای وضعی مطرح بوده است.
از این رو ممکن است بگوییم: آنچه از مجموع روایات به دست می‌آید این است که مراد از سبق عقد در بعضی روایات، مخالفت با جدّ نیست بلکه منظور این است که قبل از اینکه جدّ فرد دیگری را در نظر گرفته باشد پدر عقد کرده، که در این صورت عقد او نافذ است و جدّ نمی‌تواند با آن مخالفت کند، و در غیر این صورت باطل می‌باشد.
آیا جدّ اعلی هم بر پدر مقدّم است؟این مسأله را آقایان متذکر نشده و مورد بحث قرار نداده‌اند، آیا دلیلی که جدّ را بر أب مقدم داشته اختصاص به جدّ بلاواسطه دارد یا خیر؟ با اینکه فرد اظهر احکامی که روی جدّ برده شده، جدّ بلاواسطه است ولی جدّ اعلی هم از مصادیق جدّ می‌باشد و حکم اولویت و تقدّم در جدّ اعلی هم ثابت است.
دنباله مسأله 9 (اختلاف وتشاحّ جدّ اسفل وأعلی)متن عروة: ولو تشاح الجد الاسفل والاعلی هل یجری علیها حکم الاب و الجد اولا؟ وجهان. اوجههما الثانی لانها لیسا اباً و جداً بل کلاهما جد فلا یشملها مادلّ علی تقدیم الجدّ علی الاب.[9]
آیا جدّ اعلی بر جدّ ادنی تقدم دارد. یا تقدّمی ندارد و در عرض هم هستند؟
ظاهراً تقدمی ندارد چون روایات تقدم جدّ بر پدر، این مورد را نمی‌گیرد و عبارتی که در احادیث آمده «أنت و مالک لابیک»[10] و ممکن است در اینجا برای تقدم به آن استناد شود، در واقع یک مطلب اخلاقی است و در خیلی موارد حکم فقهی آن چنین نیست و از نظر فقهی چنین تقدمی در کار نیست مثلاً هر چند در مورد دختر بالغه ما حکم کردیم که پدر بر او تقدم دارد اما بلااشکال پدر بر پسر بالغ خود ولایت ندارد با اینکه مورد این روایت پسر بالغ است.
پس روایت جنبه اخلاقی دارد و باید فقط روایاتی را که ائمه‌علیهم السلام از نظر فقهی حکم کرده‌اند بررسی نمود و آن روایات فقط جدّ را بر پدر مقدم داشته‌اند نه جدّ اعلی را بر اسفل.
نتیجه آنکه: دلیلی بر تقدم تصمیم جدّ اعلی بر جدّ اسفل نداریم و چون هر دو در عرض هم ولایت دارند هر کدام زودتر اقدام به تزویج نمود، نافذ است. والله العالم.
«والسلام»
