درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع: اختلاف و تشاحّ بین پدر و جدّ نسبت به ولایت بر صغیر و صغیره

در این جلسه، به بررسی این موضوع پرداخته می‌شود که اگر پدر و جد در مورد تزویج صبیّه اختلاف کردند، قول و نظر چه کسی مقدم است، و اگر قول جدّ مقدم باشد، و در عین حال پدر، صبیه را به ازدواج کسی درآورده باشد، عقد پدر باطل است یا خیر؟ و در ادامه مبحث روایات مربوطه و اقوال فقهاء را در این زمینه یادآور خواهیم شد.

خلاصه آنچه تاکنون به اثبات رسید این است که پدر و جدّ هر دو بر صغیر و صغیره ولایت دارند و در صورتی که هر دو در یک زمان اجرای عقد نمایند، عقد جدّ مقدّم می‌شود و در غیر این صورت هر کدام عقدش سابق بر دیگری بوده، همان عقد صحیح و عقد دوم باطل است.

مسأله محل بحث این است که هیچکدام از پدر و جدّ هنوز عقدی نخوانده‌اند و لیکن در مورد شخصی که قرار است صغیره را به او تزویج نمایند با یکدیگر اختلاف دارند. پدر می‌خواهد دخترش را به زید تزویج نماید ولی جدّ قصد تزویج به عمرو را دارد. در اینجا عقد کدام یک صحیح است؟

آنچه مسلّم است این است که، از نظر اخلاقی خوب است پدر تسلیم جدّ شود و اختیار او را بر مختار خودش مقدم بدارد. خصوصاً اگر منشأ اختلاف هواهای نفسانی و مانند آن باشد.

کلام در حکم وضعی مسأله و راجع به صحت و بطلان عقد است. مرحوم صاحب عروة می‌فرماید باید اختیار جدّ مقدم شود ولی اگر پدر مبادرت نماید و زودتر عقد را طبق مختار

خودش انجام دهد، در اینکه عقد او صحیح یا باطل باشد دو وجه بلکه دو قول در مسأله وجود دارد:

یک قول عقد پدر را به جهت اینکه مقدّم است صحیح دانسته است.

و قول دیگر لازمه اولویت اختیار جدّ را، بطلان و عدم صحت عقد پدر می‌داند.

و نهایتاً صاحب عروة احتیاط می‌نمایند.[1]

در این جلسه، عمدتاً به بررسی اقوال و کلمات فقهاء در این زمینه می‌پردازیم. آنگاه به سراغ روایات خواهیم رفت. امّا راجع به صحّت عقد پدر بدون تردید اقوالی وجود دارد که به آنها اشاره خواهیم نمود. آنچه مورد بحث است در مورد قول به بطلان عقد او است. آیا اساساً چنین قولی وجود دارد یا نه؟ مرحوم آقای حکیم می‌فرماید: ما به قول بطلان عقد برخورد نکردیم،[2] ولی مرحوم آقای خوئی می‌فرمایند تعبیری در جواهر هست که نشان می‌دهد قول نادری بر بطلان عقد پدر وجود دارد.[3] زیرا صاحب جواهر پس از ذکر قول به صحت می‌فرماید: «و قد یقال ببطلان عقده حینئذٍ».[4]

البته به نظر ما این تعبیر صاحب جواهر دلالت بر وجود قولی بر بطلان نمی‌کند زیرا در بسیاری از موارد که صاحب جواهر همین تعبیر را بکار برده است (با فحصی که در کلمات وی کرده‌ایم و خصوصاً با مراجعه به کتبی که معمولاً صاحب جواهر به آنها مراجعه می‌کند) مشاهده کرده‌ایم که چنین قولی که از آن به «قد یقال» تعبیر می‌کند وجود ندارد. بنابراین به نظر می‌رسد که این تعبیر در کلام صاحب جواهر به معنای «یمکن أن یقال» است. لذا فرمایش جواهر نمی‌تواند دلیل بر وجود قائل به بطلان باشد. خود صاحب جواهر نیز مسأله را با تردید گذرانده است.

ابن ادریس در سرائر

«والجدّ له مزیة فی هذه الحال بأن یختار هو رجلا و یختار ابوها رجلاً فالاولی ان تقدّم من اختاره الجدّ. فان بادر الأب فی هذه الحال و عقد علی من اختاره، فعقده ماض فاما ان عقدا معا لرجلین فی حالة واحدة فان العقد عقد الجدّ و یبطل عقد الأب بغیر خلاف فی ذلک اجمع».[5]

ابن زهره در غنیه

«... و من یختاره الجدّ اولی ممن یختاره الأب و لیس لأحدهما فسخ العقد الذی سبق الاخر الیه، و ان کان بغیر اذنه و الاولی بالأب استئذان الجدّ، بدلیل اجماع الطائفة».[6]

فیض در مفاتیح

«فلو تشاحّا قدّم اختیاره (ای الجدّ) و کذا لو سبق عقده او اوقعاها فی حالة واحدة اما لو سبق الأب صحّ عقده و ان ترک الاولی کلّه للنصّ».[7]

شهید ثانی در مسالک

«لو کان السابق الأب و قد علم بانّ الجدّ مخالف له و قصد سبقه بالعقد فقد ترک الاولی و صح عقده».[8]

فاضل هندی در کشف اللثام

«فان عقدا جمعیاً بعد التشاحّ اَوْ لا بل مع جهل کل منهما باختیار الآخر، قدّم السابق کما السرائر و الغنیة و ان استحب للأب ان لایتعدی مختار الجدّ».[9]

نراقی در مستند

«و لیس مرادهم بتقدیم اختیاره (ای الجدّ) سقوط ولایة الأب، للاتّفاق علی صحّه عقده و لو سبق علی الجدّ و عقد، فالمراد إما وجوب تقدیمه الجدّ او استحباب ذلک».[10]

شیخ حسن کاشف الغطاء در انوار الفقاهة (مخطوط)

و سواء تشاحا ام لا، نعم ینبغی عند التشاح ان تقدّم الأب عقد الجدّ فیما اراد».[11]

سبزواری در کفایة

«و لو بادر کل منهما و عقد علی شخصٍ غیر الآخر صحّ السابق، فان قصد الاب سبقه علی الجد و سبق فقد ترک الاولی و اثم و صح عقده»[12] ایشان تکلیفاً تسلیم پدر نسبت به جد را واجب می‌داند.

عده‌ای نیز مانند ابن حمزه در وسیله،[13] قطب‌الدین کیدری در اصباح،[14] محقق حلّی در نافع،[15] شهید اول در لمعه[16] از اطلاق کلامشان که گفته‌اند عقد هر کدام سابق باشد همان عقد صحیح است، می‌توان حکم فرض تشاحّ را نیز استفاده کرد و حکم به صحت عقد پدر نمود.

و لیکن با این وصف در مقابل، قول دیگری نیز مبنی بر بطلان عقد پدر وجود دارد که شاید بتوان آن قول را بنحوی مشهور بین قدما ندانست اینک کلماتی را در این زمینه نقل می‌کنیم.

شیخ طوسی در خلاف مسأله 23

«اذا اجتمع الأب و الجدّ کان الجد أولی و قال الشافعی الاب اولی» و به قال جمیع الفقهاء دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم».[17]

در توضیح این عبارت ذکر دو نکته لازم است:

یکی اینکه مراد از فرض «اذا اجتمع الأب و الجدّ» این نیست که عقد جد و پدر در یک زمان واقع شده است بلکه مراد این است که هر دو قصد دارند دختر را به ازدواج کسی درآورند. این معنا در ضمن کلمات دیگری که ذکر خواهیم نمود بیشتر واضح خواهد شد.

نکته دوم اینکه معنای کلمه «اولی» که در این عبارت و عبائر آینده آمده است، اولویت در حکم تکلیفی بدین معنا که تقدیم جدّ بر پدر مستحب و از آداب است، نیست بلکه مراد از این کلمه، تقدیم در حکم وضعی و صحت عقد است.

شافعی نیز که عقد پدر را مقدّم دانسته است بلااشکال مقصودش تقدیم در حکم وضعی است یعنی تنها عقد پدر صحیح می‌باشد چنانچه با مراجعه به کتبشان معلوم می‌گردد.

بنابراین اولویت در اینجا اولویت در حکم وضعی می‌باشد نظیر آنکه در باب ارث گفته می‌شود. با وجود طبقه اوّل، اولویت با آنها است و نوبت به طبقات بعدی نمی‌رسد.

البته مطلب قابل توجّه این است که تعبیر «اولی» در جایی است که طرفین فی حدّ نفسهما دارای حقّی می‌باشند و لیکن در مقام تزاحم و ترجیح یکی بر دیگری مقدّم است، لذا هیچگاه در موردی که یکطرف اساساً فاقد هرگونه حقّی می‌باشد این تعبیر بکار برده نمی‌شود مثلاً اگر پدر و شخصی اجنبی که هیچ ولایتی بر دختر ندارد، بخواهند همسری برای او انتخاب نمایند در این مورد قطعاً عقد پدر صحیح است و عقد اجنبی باطل و بدون ارزش و در اینجا هیچگاه نمی‌گویند که پدر اولی بر اجنبی است.

مبسوط «إذا اجتمع الأب و الجدّ، فالجدّ اولی عندنا و عند المخالف الأب اولی»[18]

آنگاه در ادامه مراتبی را که سنی ها پس از أب قائل‌اند را ذکر می‌نماید.

ابن برّاج در مهذّب (ابن براج شاگرد شیخ است و از او تبعیت می‌نماید حتی عبارت‌هایش نیز در بسیاری موارد همان عبارتهای شیخ است).

«و اذا کان لها أب و جد کان لکل واحد منهما العقد علیها و الجدّ اولی بالتقدم فی ذلک اذا حضرا جمعیاً له. فان عقد علیها فی وقتین مختلفتین کان العقد، عقد الاول و هو الثابت و المتأخر باطلا، و ان عقدا علیها فی وقت واحد، کان الثابت عقد الجد دون عقد الأب و اذا اختار ابوها رجلاً و اختار الجدّ غیره کان الثابت ما اختاره الجدّ دون الذی اختاره الأب».[19]

سلار در مراسم (سلّار تابع استادش شیخ مفید است)

«اختیار الجدّ مقدّم علی اختیار الأب و عقده امضی»[20] عقد جدّ ماضی‌تر است یعنی عقد پدر نیز ماضی است و لیکن، عند الاقتران و عند سبق عقد الجد؛ عقد جدّ مقدم است ولی عقد پدر تنها در صورت سبق عقدش صحیح است ـ واضح است که مضی مربوط به حکم وضعی و صحت است.

شیخ مفید در مقنعة

«و اذا حضر أب و جدّ و اختار کل واحد منهما رجلاً للبنت کان الاختیار للجدّ فان سبق الأب فعقد لم یکن للجدّ فی ذلک اعتراض».[21]

به نظر ما مقصود از این عبارت بگونه‌ای که صدر و ذیل آن با یکدیگر متفاوت نگردد این است که شیخ مفید می‌فرماید اگر هر کدام از پدر و جدّ شخصی را برای دختر در نظر گرفته‌اند در اینجا مختار جدّ مقدّم است ولی اگر پدر قبل از اینکه جدّ اختیاری کند و شخصی را در نظر بگیرد، کسی را اختیار کرد و عقد خواند در این صورت عقد پدر صحیح است و جدّ نیز حق اعتراض به او ندارد یعنی چون پدر حق ولایت داشت استیذان از جدّ لازم نبود پس با این بیان مقصود از عبارت «فان سبق الأب فعقد» سبق بر اختیار جدّ است نه سبق بر عقد جدّ پس از اینکه جدّ نیز شخصی را اختیار نموده است.

سید مرتضی در انتصار

«مما انفردت به الأمامیة ان لولایة الجدّ من قبل الأب علی الصغیرة رجحانا علی ولایة الأب علیها، و اذا حضر أب و جدّ فاختار کل واحد منهما رجلاً لنکاحها کان اختیار الجدّ مقدّماً علی اختیار الأب الی العقد لم یکن للجدّ اعتراض علیه، و خالف باقی الفقهاء فی ذلک، و الحجة لنا فیه، اجماع الطائفة و یمکن ان یکون الوجه فی ذلک ان الجدّ قد کانت له ولایة علی الأب لمّا کان صغیرا و لم یکن للأب ولایة علی الجدّ قطّ»[22]

معلوم است این وجهی که مرحوم سید در آخر کلام خود ذکر نموده‌اند وجهی استحسانی است.

علامه حلّی در تذکره

«اذا اجتمع أب و جد له (جدّ ابی مقصود است) کان الجدّ اولی عند علمائنا لابمعنی انتفاء ولایة الاب بل بمعنی انه اذا اختار الأب رجلا قدم اختیار الجدّ علی اختیار الأب و اذا عقد کل منهما علی رجل حکم بعقد السابق فان اتفقا فی آنٍ واحد قدّم عقد الجدّ».[23]

در این عبارت همانطوری که کلمه قدّم در ذیل عبارت، تقدیم وضعی است. مراد از آن در صدر نیز تقدیم وضعی است و تفکیک بین آنها خلاف ظاهر می‌باشد.

نکته قابل توجه در این عبارت مقابل قرار دادن فرض «اذا اجتمع أب...» با «فان اتفقا فی آنٍ واحد» است که از آن به روشنی معلوم می‌گردد که مراد از «اذا اجتمع» یعنی هر دو برای او تصمیم گرفته‌اند چنانچه در مورد عبارت مبسوط ذکر نمودیم.

این کلماتی که ذکر کردیم (و البته کلمات دیگری نیز وجود دارد که نیاوردیم) نشان دهنده این است که نه تنها در مورد صحت عقد أب عند التشاح اجماعی وجود ندارد بلکه حتی می‌توان به نحوی ادعای شهرت بین قدماء مبنی بر صحت عقد جدّ و بطلان عقد پدر نمود.

مطلب دیگری که شاید بعنوان احتیاط بتوان ذکر نمود این است که همانطوری که از کلمات فقهاء تقدیم اختیار جدّ عندالتشاح استفاده می‌شود، همچنین در فرضی که جدّ، شخصی را برای دختر اختیار کرده و در نظر گرفته است ولی پدر بدون اطلاع از اختیار جدّ برای دختر عقد بخواند. (یعنی فرضی که تشاح جدّ و پدر نیست بلکه پدر بی‌اطلاع سبقت جسته و عقد خوانده است.) اطلاق کلمات مقتضی تقدیم عقد جدّ است.

حال که از کلمات فقهاء نتوانستیم اجماعی در مسأله بیابیم باید سراغ روایات مسأله رفته و درباره آنها بحث نماییم که آیا تقدیم عقد جدّ تقدیم در حکم تکلیفی است یا تقدیم در حکم وضعی.

دو روایت وجود دارد:

«صحیحه محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام قال «اذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه و لأبنه ایضا ان یزوّجها، فقلت فان هوی ابوها رجلاً و جدّها رجلاً، فقال الجدّ اولی بنکاحها».[24]

«حسین بن سعید عن نضر بن سوید عن القاسم بن سلیمان عن عبید بن زرارة عن ابی عبداللَّه‌علیه السلام قال اذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه قال و لأبنه ایضا ان یزوّجها فان هوی ابوها رجلاً و جدّها رجلاً فالجد اولی بنکاحها و لایستأمر الجاریة فی ذلک اذا کانت بین ابویها، فاذا کانت ثیّباً فهی اولی بنفسها».[25]

در سند این روایت قاسم بن سلیمان واقع شده است که کتاب او را نضر بن سوید که از اجلاء است نقل نموده است و هیچ قدحی نیز درباره او نرسیده است و همه اینها علامت اعتماد بزرگان بر او است، بنابراین ثقه و روایتش مورد اعتماد است. بحث در مورد دلالت این دو روایت را در جلسه آینده دنبال خواهیم کرد.

ان شاء اللَّه

«والسلام»