درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : حکم تعارض عقد پدر و جدّ

خلاصه درس قبل و این جلسه:

بحث در این فرع بود که پدر، دختر را به عقد زید و جد، او را به عقد عمرو درآورده و معلوم نیست که عقد پدر سابق بوده تا عقد او صحیح باشد یا عقد پدر مؤخر بوده تا عقد جد صحیح باشد، حکم مسأله چیست؟ در این جلسه به بررسی صورتهای ثلاثه مسأله (1ـ تاریخ هر دو عقد مجهول باشد 2ـ تاریخ عقد پدر معلوم باشد 3ـ تاریخ عقد جد معلوم باشد) می‌پردازیم. ان شاء اللَّه تعالی.

کلام در این مسأله بود که اگر پدر، صغیره را به عقد زید و جدّ، او را به عقد عمرو درآورد. کدام یک از دو عقد صحیح است. گفته شد چنانچه عقد جدّ مقدم باشد یا هر دو عقد همزمان باشند، عقد جد صحیح و عقد پدر باطل است و چنانچه عقد پدر مقدم باشد عقد او صحیح بوده و عقد جد باطل است.

حالا اگر تقدم و تأخر یکی از دو عقد روشن نباشد حکم مسأله چیست؟

این فرض سه صورت دارد:

1 ـ تنها تاریخ عقد جدّ معلوم باشد.

2 ـ تنها تاریخ عقد پدر معلوم باشد.

3 ـ تاریخ هر دو عقد مجهول باشد.

مرحوم سید در صورت اول و سوم می‌فرمایند: عقد صحیح است و در مورد دوم ابتداء می‌فرمایند محتمل است که عقد پدر را صحیح بدانیم لکن الاظهر تقدیم عقدالجدّ.

خلاصه ایشان در تمام صور، عقد جد را صحیح و عقد پدر را باطل می‌دانند.

وجه تقدیم عقد جد در این چند صورت چیست؟[1]

وجه تقدیم عقد جد در صورت اول که تنها تاریخ عقد جد معلوم باشد، استصحاب عدم تحقق عقد پدر است. به مقتضای استصحاب حکم می‌کنیم که در زمان سابق بر عقد جدّ عقدی از پدر صادر نشده است. در نتیجه در زمان عقد جدّ مانعی برای صحت آن نبوده و عقد او صحیحاً واقع شده است.

مرحوم سید ابتداء می‌فرمایند: ممکن است کسی بگوید که عقد پدر صحیح است وجه کلام ایشان این است که استصحاب عدم صدور عقدی از جدّ، متقدماً و مقارناً لعقدالاب، صحّت عقد پدر را اثبات می‌کند و این استصحاب معارض هم ندارد چون زمان عقد پدر معلوم است و در معلوم استصحاب جاری نمی‌شود تا صحت عقد جد را اثبات کرده و با استصحاب بالا تعارض کند. نتیجه آن که عقد پدر صحیح است.

سپس می‌فرمایند: «لکن الاظهر تقدیم عقد الجدّ لان المستفاد من خبر عبید بن زرارة اولویة الجدّ ما لم یکن الاب زوّجها قبله، فشرط تقدیم عقد الاب کونه سابقاً و ما لم یعلم ذلک یکون عقد الجدّ اولی»[2] یعنی از روایت عبید بن زراره[3] استفاده می‌شود که شرط صحت عقد پدر عنوانی وجودی (=سابق بودن) است و این عنوان با استصحاب عدم صدور عقدی از جدّ متقدماً و مقارناً لعقد الاب قابل اثبات نیست. پس اصلی که صحت عقد پدر را اثبات کند نداریم.

در اینجا این اشکال مطرح می‌شود که حالا با چه اصلی صحت عقد جدّ را اثبات کنیم و چون زمان عقد پدر معلوم است استصحاب عدم صدور عقد پدر نمی‌توانیم جاری کنیم تا از عقد جدّ رفع مانع بنماییم. نتیجه آن که، به مقتضای استصحاب نه می‌توانیم حکم به

صحت عقد جدّ بنماییم و نه حکم به صحت عقد پدر و چون می‌دانیم یکی از دو عقد صحیح است علی‌القاعده باید حکم معلوم بالاجمال را جاری کنیم.

در وجه صحّت عقد جدّ چهار وجه ممکن است گفته شود:

این وجه مبتنی برچهارمقدمه ونتیجه است که عبارتند از:

الف: یکی از اصول عقلائی این است که چنانچه مقتضی وجود امری را احراز کردند و احتمال وجود مانع می‌دهند حکم به ثبوت مقتضی می‌کنند تا زمانی که وجود مانع را احراز نکرده‌اند.

ب: عرف از دلیل عام استظهار مقتضی و از دلیل مخصص ـ متصل باشد یا منفصل ـ مانعیت را استظهار می‌کند.

ج: از روایت عبید بن زرارة استفاده می‌شود که به طور عام عقد جد مقدم است تنها یک صورت مستثنی است و آن صورتی است که در زمان سابق عقدی از پدر صادر شده باشد یعنی عقد جد مقتضی صحت و عقدی که از پدر در زمان سابق صادر شده، مانع از صحت آن است.

د: در ما نحن فیه که می‌دانیم عقدی از جدّ و پدر صادر شده است، می‌دانیم عقدی که مقتضی صحت در آن است (=عقد جدّ) از جد صادر شده و نمی‌دانیم که آیا این عقد با مانعی (=عقد پدر در زمان سابق) مواجه است یا خیر؟ اصل عقلائی این است که حکم به صحت عقد جدّ می‌نمایند.

هر چند به نظر می‌رسد که نظر مرحوم سید در تقدیم عقد جد به همین قاعده مقتضی و مانع باشد لیکن به نظر ما این وجه تمام نیست و در بسیاری موارد هم صغرویاً ممنوع است و هم کبرویاً.

از نظر صغروی؛ چنین نیست که هر عام و خاصّی ظهور در مقتضی و مانع داشته باشند بلکه وجود مقتضی را از شواهد خارجی مانند تناسبات حکم و موضوع می‌فهمیم.

و از نظر کبروی؛ چنین اصل عقلائی عامی نداریم که همه جا با شک در مانع مطابق مقتضی حکم کند و در غیر باب تزاحم ملاکات وجود چنین اصلی محل مناقشه است.

و در ما نحن فیه اشکال صغروی دیگری نیز دارد یعنی هر چند عرف با رعایت تناسب حکم و موضوع از ادله استفاده می‌کند که عقد جد مقتضی صحت و عقد سابق پدر مانع صحت عقد جد است لیکن به نظر می‌رسد که عقد پدر هم مقتضی صحت و عقد جد در زمان سابق یا مقارن مانع صحت آن باشد. یعنی مقتضی و مانع طرفینی است یعنی به مقتضای ادله‌ای که برای جدّ و پدر ولایت مستقلی اثبات کرده، همچنان که عقد جد مقتضی صحت است عقد پدر هم مقتضی صحت است لیکن بر اساس روایاتی که در تزاحم عقد پدر و جد وارد شده، عقد سابق پدر مانع صحت عقد جد است، همچنان که عقد سابق یا مقارن جد مانع صحت عقد پدر می‌باشد.

خلاصه: قاعده مقتضی و مانع در مورد عقد جد و پدر متعارض خواهد بود.

مرحوم سیدرحمه الله تمسّک به عام را در شبهه مصداقیه مخصص منفصل صحیح می‌دانند بر این اساس می‌توانیم بگوییم که از روایت محمد بن مسلم[4] و عبید بن زرارة[5] استفاده می‌شود، تمایل جدّ بر تمایل پدر تقدم دارد یعنی عقد پدر در صورتی صحیح است که تمایل جدّ برخلاف آن نباشد و مقتضای اطلاق این دلیل این است که تمایل مقارن و متأخر جدّ مانع صحت عقد پدر شود یعنی همچنان که تمایل بالفعل جدّ مانع عقد پدر است، چنانچه بعد از عقد پدر، جدّ مورد دیگری را در نظر بگیرد، نظر او نافذ است.

در مقابل اطلاق این دو روایت، روایت دیگری از عبید بن زرارة ـ با سندی دیگر ـ هست که صورت سبقت عقد پدر را استثناء کرده است.

«عبید بن زرارة عن ابی عبداللَّه‌علیه السلام: الجاریة یرید ابوها ان یزوجها من رجل و یرید جدّها ان یزوّجها من رجل آخر فقال الجدّ اولی بذلک ـ ما لم یکن مضاراً ـ ان لم یکن الاب زوّجها قبله».[6]

در ما نحن فیه که تقدم و تأخر عقد روشن نیست شبهه مصداقیه این مخصص است، در اینجا به خود روایت اخیر عبید بن زرارة نمی‌توانیم تمسک کنیم چون مخصص به آن متصل است ولی به عموم دو روایت قبلی (=روایت محمد بن مسلم و عبید بن زرارة) که منفصل از این مخصص است می‌توانیم تمسک کرده حکم به صحت عقد جد کنیم.

ظاهراً این روایات از صورتی که جدّ بعد از عقد پدر تمایل جدیدی پیدا کرده منصرف است و ناظر به خصوص فرضی است که جدّ بالفعل تصمیمی گرفته و پدر هم از تصمیم او آگاه است و برخلاف نظر جد می‌خواهد اقدام به ازدواج کند و امّا صورتی که جد نسبت به ازدواج نوه خود فعلاً تمایل خاصی ندارد یا جدّ نظر خاصی دارد لیکن پدر بدون اطلاع از تمایل او اقدام به ازدواج کرده، از منصرف این روایات خارج است.

خلاصه اگر، تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص را تمام هم بدانیم فقط به برخی از صورتهای مسأله قابل تطبیق است.

از روایات باب استفاده کردیم که عقد جد همیشه مقدم است مگر آن کسی که قبل از تمایل او، پدر عقد کرده باشد. در ما نحن فیه که تقدم عقد پدر مشکوک است می‌توانیم در مورد عقد پدر به نحو عدم ازلی استصحاب جاری کنیم و بگوییم عقد پدر قبل وجوده لم یکن متّصفاً بالسبق، الان هم متصف به سبق نیست. پس عقد پدر باطل است و حالا که وضعیت عقد موجود پدر را روشن کردیم مانعی برای صحت عقد جد در کار نیست، لذا حکم به صحت عقد جد می‌کنیم.

هر چند بزرگانی مانند مرحوم آقای آخوند رحمه الله[7] و مرحوم آقای خوئی‌رحمه الله[8] و مرحوم آقای حکیم‌رحمه الله[9] استصحاب عدم ازلی را تمام می‌دانند ولی به نظر مرحوم سیدرحمه الله ـ و ما هم با ایشان موافقیم ـ این مبنا تمام نیست.

از روایات استفاده می‌شود که عقد جد صحیح است مگر آن که قبل از آن عقدی از پدر صادر شده باشد، و ما می‌توانیم وجود عقد پدر در زمان سابق را ـ به نحو لیس تامه ـ نفی کنیم و بگوییم چون استصحاباً تا زمان عقد جد عقدی از پدر صادر نشده است، پس عقد جد بلامانع بوده و صحیح است.

ان قلت: تاریخ عقد پدر معلوم است و اصل در معلوم‌التاریخ جاری نمی‌شود.

قلت: ما نمی‌خواهیم وضعیت عقدی را که از پدر صادر شده مشخص کنیم تا بگویید این عقد معلوم‌التاریخ است و استصحاب نمی‌خواهد بلکه فقط می‌خواهیم طبیعت وجود عقد صادره از پدر را در زمان سابق بر عقد جدّ نفی کنیم و چون می‌دانیم که در سالهای قبل، العقد الصادر من الاب وجود نداشته است با استصحاب می‌گوییم تا زمان عقد جد نیز چنین عقدی وجود پیدا نکرده است. پس عقد جد، بلامانع بوده است.

البته احتمال دارد نظر مرحوم سید به این وجه هم باشد و به نظر ما این وجه هر چند در جای خود صحیح است لیکن از جهت دیگری اشکال دارد و اشکال آن را بعد از بیان حکم مجهولی‌التاریخ توضیح خواهیم داد. ان شاء اللَّه تعالی.

صورت سوم: مجهولی‌التاریخ

اما صورت سوم که تاریخ عقد پدر و عقد جد هر دو مجهول است، در این صورت نیز به نظر مرحوم سیدرحمه الله عقد جد صحیح است.

وجه فتوای‌ مرحوم سید

مستفاد از روایات این است که در عقد جد مقتضی صحت هست و صدور عقدی از پدر در زمان سابق مانع صحت عقد جد است و چون وجود مانع مشکوک است، اصل عقلائی بر این است که بر طبق مقتضی، حکم به صحت عقد جد بنماییم.

روایاتی داریم که به طور عموم می‌گویند: عقد صادره از جد مقدم است. روایت عبید بن زرارة صورتی که قبلاً پدر عقد کرده است را تخصیص زده است. اکنون که در صدور چنین عقدی شک داریم به عموم طائفه اول تمسک می‌کنیم و حکم می‌کنیم که عقد جد صحیح است.

عقد سابق پدر، مانع صحت عقد جد است، با استصحاب عدم صدور عقدی از پدر در زمان سابق از عقد جد، مانع را از سر راه عقد جدّ برداشته حکم به صحت عقد جد می‌نمائیم و این استصحاب با استصحاب عدم صدور عقدی از جد ـ در زمان سابق و مقارن با عقد پدر ـ متعارض نیست چون استصحاب دوّم مثبت است. همچنان که گذشت.

به یکی از این جهات مرحوم سیدرحمه الله در مجهولی‌التاریخ نیز عقد جد را صحیح می‌دانند.

تمام این وجوه مبتنی بر این است که صحت عقد پدر مشروط به اتصاف وصف وجودی «سابق بودن» باشد ولی این مطلب از روایات استفاده نمی‌شود. چون معنای این مبنا این است که ما درباره مناط صحت عقد پدر بین صورتی که جد هم عقد کرده باشد و صورتی که اصلاً از جدّ عقدی صادر نشده تفصیل بدهیم و بگوییم چنانچه پدر و جدّ هر دو عقد کرده‌اند صحت عقد پدر مشروط به این است که متصف به عنوان سبق باشد و اگر تنها پدر عقد کرده است چنین شرطی در کار نیست و حال آن که بالوجدان از روایات استفاده می‌کنیم که صحت عقد پدر در هر دو صورت به یک مناط است و آن نبودن مانع است یعنی وجود عقد جد ـ متقدماً یا مقارناً ـ را مانع صحت عقد پدر می‌دانند و وقتی این مانع در کار نباشد عقد پدر هم صحیح است خواه بعداً عقدی از جد صادر شود یا خیر،

صحت عقد پدر در هیچ یک از دو صورت متوقف بر اتصاف به وصف سبق نیست و وقتی روایت می‌فرماید:

«عقد پدر در صورتی صحیح است که «مقدم» باشد. عرف این را کنایه از نداشتن مانع می‌داند یعنی عقدی از جدّ متقدماً و مقارناً صادر نشده باشد.

به عبارت دیگر؛ تفاهم عرفی از این عبارت این است که عقد پدر مقتضی صحت بوده و عقد ـ متقدم یا مقارن ـ جد مانع صحت آن است پس چنانچه عقد پدر متقدم بود از آن جهت که با مانعی روبرو نشده صحیح است.

حکم صورت سوم: مجهولی‌التاریخ

بر اساس مطلبی که گفته شد در صورتی که تاریخ هر دو عقد مجهول باشد، می‌توانیم استصحاب عدم صدور عقد جد ـ متقدماً و مقارناً بعقدالاب ـ جاری کرده صحت عقد پدر را اثبات نماییم و اشکال مثبت بودن در کار نیست.

ولی چون این استصحاب ـ معارض دارد یعنی از آن جا که استصحاب عدم صدور عقد پدر ـ متقدماً لعقد الجدّ ـ نیز صحت عقد جد را اثبات می‌نماید. هر دو استصحاب متعارض خواهند بود.

و از طرف دیگر در جریان قاعده مقتضی و مانع یا تمسک به عام در شبهه مصداقیه هم مناقشه کردیم نتیجه آن که، با اصول لفظیه یا عملیه نمی‌توانیم صحت هیچ کدام از دو عقد را اثبات کنیم ولی چون می‌دانیم بالاخره یکی از دو عقد صحیح و دیگری باطل است حکم معلوم بالاجمال را باید جاری کنیم که تفصیل آن در مسأله کسی که دو خواهر را عقد کرده و تقدم و تأخر عقد آنها مشکوک است گذشت.

در این صورت باید حکم به صحت عقد جد بنماییم. زیرا استصحاب عدم صدور عقدی از پدر در زمان قبل از عقد جد حکم می‌کند که عقد جدّ بلامانع بوده پس صحیحاً واقع شده است.

ان قلت: با بیانی که در توجیه کلام سید (=توجیه چهارم) بیان شد نسبت به معلوم‌التاریخ هم می‌توانیم اصل جاری کنیم و بگوییم چون می‌دانیم در سالهای قبل کلّی عقد صادره از جدّ وجود نداشته است، عدم چنین عقدی را تا پایان زمان صدور عقد از پدر استصحاب می‌کنیم پس عقد صادره از پدر هم بلامانع بوده و صحیحاً واقع شده است و این استصحاب ـ همچنان که گذشت ـ اشکال مثبِت بودن هم ندارد چون شرط صحت عقد پدر اتصاف به عنوان «سبق» نیست و لازم نیست با استصحاب این وصف وجودی را اثبات کنیم بلکه عقد جدّ ـ متقدماً و مقارناً لعقدالاب ـ مانع صحت عقد پدر است و این مانع را با استصحاب عدم تحقق عقدی از جد تا زمان صدور عقد پدر برطرف می‌کنیم.

قلت: استصحاب دوم محکوم استصحاب اول است و نمی‌تواند با آن معارضه کند زیرا شک در وجود عقدی از جد در زمان قبل مسبب از این است که عقد موجودی که از جدّ صادر شده در چه زمانی بوده است و استصحاب عدم صدور عقدی از پدر متقدماً بر عقد موجود صادر شده از جدّ، حکم می‌کند عقد جد صحیح باشد و اگر اصلی صحت عقد موجود صادر شده از جد را اثبات کرد نوبت به استصحاب عدم تحقق کلّی عقدی از جد تا زمان عقد پدر، نمی‌رسد.

نتیجه آن که اگر تنها تاریخ عقد جد معلوم باشد باید حکم به صحت عقد جد بنماییم.

در این صورت باید حکم به صحت عقد پدر بنماییم چون استصحاب عدم صدور عقدی از جدّ در زمان سابق و مقارن با عقد پدر حکم می‌کند که مانعی سر راه عقد پدر نبوده است پس عقد پدر صحیحاً واقع شده است و این استصحاب با استصحاب عدم صدور عقدی از پدر در زمان سابق بر عقد جدّ معارض نیست چون شک در صدور چنین عقدی از پدر مسبب از شک در وضعیت عقد موجود پدر است که آیا متقدم بوده یا خیر و اگر با اصلی که جاری کردیم صحت عقد موجود پدر را که معلوم‌التاریخ است اثبات کردیم نوبت به استصحاب عدم صدور عقدی از پدر ـ به طور کلی ـ در زمان سابق بر عقد اب نمی‌رسد.

نتیجه آن که؛ اگر تنها تاریخ عقد پدر معلوم باشد باید حکم به صحت عقد پدر بنماییم.

برگردیم به حکم صورت مجهولی‌التاریخ، گفتیم در مجهولی‌التاریخ چون با اصل لفظی و عملی نمی‌توانیم حکم به تقدیم هیچ یک از دو عقد بنماییم و می‌دانیم که یکی از دو عقد صحیحاً واقع شده، در نتیجه باید حکم معلوم بالاجمال را بار کنیم. حکم معلوم بالاجمال چیست؟

کلام مرحوم آقای گلپایگانی‌ در حکم معلوم بالاجمال

مرحوم آقای گلپایگانی در حاشیه عروه به بیان احکام معلوم بالاجمال پرداخته می‌فرمایند:

منظور عمل به احتیاط است و احتیاط کردن زن معقود علیها به این است که به هیچ کدام از دو مردی که عقدش برای آنها خوانده شده، تمکین ننماید و طریقه احتیاط این دو مرد و سائر مردهای اجنبی به این است که تا مادامی که طلاق صورت نگرفته، این زن را با عقد جدید به عقد خود درنیاورند.[10]

کلام ایشان در احتیاط مردان محل مناقشه است و کلامشان در احتیاط زن نیز ناقص بیان شده است.

اما در مورد مردان اجنبی؛ بطلان عقد بدون طلاق با علم تفصیلی برای آنها ثابت است چون یقین دارند این زن شوهر دارد. بلکه همین دو مرد هم بالتفصیل می‌دانند که عقد جدید آنها با این زن باطل است. هر چند نسبت به منشأ بطلان علم اجمالی دارند یعنی می‌دانند این زن یا زن خودشان است لذا عقد جدید لغو است یا زن ذات بعل است لذا عقد جدید او باطل است در نتیجه بالتفصیل می‌دانند که عقد جدیدشان اثر ندارد.

اما در مورد اجراء احکام زوجه و اجنبیّه، مردهای اجنبی بالتفصیل می‌دانند که این زن زوجه آنها نیست و احکام اجنبیه را دارد و این دو مرد بالاجمال می‌دانند که این زن یا اجنبیّه است و نظر به او و استمتاع از او حرام است یا زوجه است و پرداخت مهریه و نفقه ـ بنابراین که فقط نشوز مانع وجوب نفقه شود ـ بر آنها واجب است.

لذا باید[11] احتیاطاً هم نفقه و مهریه بپردازند و هم از نگاه و استمتاع از او اجتناب کنند و از ازدواج با خواهر این زن و گرفتن خامسه نیز اجتناب نمایند.

اما در مورد کیفیت احتیاط زن تنها عدم تمکین کافی نیست چون یقین دارد بالاخره با تمکین نکردن، حقوق شوهر واقعی ـ که یکی از آن دو نفر است ـ زمین می‌ماند و این امر مبغوض شارع مقدس است، لذا باید با مراجعه به آنها به طریقی مانند چشم‌پوشی از مهر، درخواست کند تا او را طلاق بدهند و چون کیفیت احتیاط بالتفصیل در مباحث قبل گذشته است[12] دوباره آن را مطرح نمی‌کنیم.

والسلام علیکم و علی عباداللَّه الصالحین

«والسلام»