درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : بررسی نکاح سفیه

در این جلسه ابتدا استدلال فخر المحققین برای فتوای برخی از قدما مبنی بر نفوذ عقد نسبت به مهریه صغیره‌ای که ولیش او را به مادون مهر المثل تزویج کرده را نقل می‌کنیم، آنگاه مخدوش بودن آن را به دلیل «لا ضرر» ذکر ومهر المسمی را باطل و عقد را با تقریبی که بیان می‌کنیم خیاری می‌دانیم.

بحث پیرامون این مسأله بود که اگر ولیّ بدون اینکه مصلحتی باشد صغیره را با مهریه‌ای کمتر از مهر المثل به ازدواج کسی درآورد یا صغیر را با مهریه‌ای بیش از مهر المثل تزویج کند آیا این عقد صحیح است یا خیر؟ ما عرض کردیم که قول به صحت عقد و مهریه احتمال معتنابهی است و در بین قدما نه تنها قول شاذی نبوده بلکه لحن مرحوم شیخ طوسی[1] طوری است که گویا آن را به عنوان یک مسأله مورد تسلّم در میان شیعه می‌دانسته، زیرا وی مخالف را در مسأله شافعی قرار داده، بلکه این قول از اختصاصات شیعه هم نیست چه آنکه ابو حنیفه نیز قائل به صحت عقد با همان مهر مسمی می‌باشد.

مرحوم محقق هم تعبیری دارد که ظاهراً احتمال می‌داده عقد حتی نسبت به مهریه نیز نافذ باشد زیرا ایشان می‌فرماید: «اذا زوّجها الولی بدون مهر المثل هل لها ان تعترض؟ فیه تردد و الاظهر ان لها الاعتراض»[2] گرچه ایشان حق اعتراض دختر را ترجیح داده لکن طرف دیگر تردید این است که دختر حق اعتراض ندارد و عقد حتی نسبت به مهریه نیز نافذ و

لازم است. عبارت ایشان در اینجا خالی از این اشعار نیست که حق اعتراض نسبت به اصل عقد نبوده بلکه نسبت به مهریه می‌باشد. بنابراین، اصل عقد را صحیح می‌داند، چنانچه در باب مهر به این مطلب تصریح کرده و می‌فرماید: « لو زوجها الولی بدون مهر المثل.. صح العقد و ثبت لها مهر المثل بنفس العقد و فیه تردد».[3]

در هر حال باید دید وجه این احتمال و دلیل نفوذ عقد و صحت مهریه چیست؟

در میان وجوهی که در توجیه صحت مهریه و نفوذ عقد مطرح گردیده، وجه اولویتی است که فخر المحققین در ایضاح دارد و نسبتاً معتنابه‌تر از سایر وجوه است. البته سایرین همچون شهید ثانی نیز به این وجه اشاره کرده‌اند ولی ظاهراً اصل آن از ایشان است، امثال شهید ثانی از محقق کرکی بسیار مطالب اخذ کرده، محقق کرکی هم نوعاً مطالب را از فخرالمحققین اخذ می‌کند چون جامع المقاصد و ایضاح الفوائد فخر المحققین هر دو شرح قواعد علامه حلی است، مرحوم فخر المحققین در ایضاح می‌فرماید: بنابر مفاد آیه ﴿او یعفوا الذی بیده عقدة النکاح﴾[4] و تفسیری که در روایات از ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ شده، ولیّ می‌تواند نصف مهریه را در مورد طلاق غیر مدخوله ببخشد. پس چیزی را که موجود است او می‌تواند از بین ببرد و آن را رفع نماید و روشن است که اگر مجاز باشد چیزی را رفع نماید به طریق اولی برای او جایز است که آن را دفع نماید و از ابتدا به کمتر از مهر المثل او را به تزویج درآورد.[5]

ما ابتدا نفوذ عقد نسبت به مهریه سپس حکم اصل عقد را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

بر حسب قواعد اگر ولیّ، پسر را به مازاد بر مهر المثل و یا دختر را به مادون مهر المثل تزویج کند باید عقد او نسبت به آن مهریه نافذ نباشد چون چنین عقدی برای آنها ضرر محسوب می‌شود و مقتضای «لا ضرر»[6] عدم نفوذ چنین عقدی نسبت به مهریه است.

در برخی روایات وارده در همین باب نیز مانند صحیحه عبید بن زراره[7] که مرحوم آقای خویی به آن تمسک کرده‌اند ولایت جد مقید شده که «مضار» نباشد.

همچنین مقتضای تعلیل در روایت ابو حمزه ثمالی که نسبت به استفاده بیش از ضرورت از مال فرزند می‌فرمایند: «ان الله لا یحب الفساد»[8] این است که هر دخالتی در امور مالی مولّی علیه که موجب فساد شود ممنوع است و معلوم است که چنین تزویجی کاملاً در معرض اختلاف و نارضایتی و ایجاد دعوا و فساد است.

خلاصه اینکه در مجموع، مستفاد از ادله و روایات این است که ولی چنین ولایتی که هر کاری کرد مولّی علیه باید متحمل ضرر آن شود و نتواند آن را بهم بزند ندارد و شرع مقدس آن را نمی‌پذیرد.

حال اگر شارع در مورد ازدواجی که زوجین از یکدیگر چندان بهره‌ای نبرده‌اند و ازدواجشان پیش از دخول منجر به طلاق گردیده، اجازه داده باشد ولیّ از مهریه صرف نظر کند و آن را ببخشد این حکم در مورد خاصی تشریع شده و نمی‌توان از آن مورد تعدی کرد و این حق را در موارد دیگر که در معرض پیدایش اختلاف و فساد است برای او بالاولویه ثابت دانست.

مرحوم آقای حکیم در مسأله قبل ذیل کلام مرحوم سید «او من اجل کثرة المهر او قلته بالنسبة الی الصغیر» اشکال می‌کنند که اگر صغیر را به مهر کثیر تزویج کند ضرر بر اوست نه از دست دادن اصلح به خلاف تزویج صغیره به مهر قلیل که از دست دادن اصلح است نه ضرر بر او.[9]

از این کلام استفاده می‌شود که ایشان به دست آوردن مهریه را برای زن غنیمتی می‌دانند که او به دست آورده است لذا اگر ولی از خواستگاری که آماده است او را با مهریه کثیر تزویج کند صرف نظر کند و او را به کسی که با مهریه قلیل خواستگاری کرده بدهد، ضرری متوجه او نشده بلکه تنها اصلح را از دست داده است.

بر این اساس ایشان در مسأله بعدی برای عدم نفوذ عقد ولیّ نسبت به مهریه قلیل صغیره نمی‌توانند به دلیل «لا ضرر» استناد کنند در حالی که مستندشان در شرح این مسأله تنها «لاضرر» است[10] و وجهی هم برای تفکیک بین دو مسأله بیان نمی‌کنند.

خلاصه، این سبک رفتار کردن در دو مسأله پیاپی، نوعی تناقض است، اگر «لاضرر» در مسأله قبل صلاحیت استناد ندارد در این مسأله هم صلاحیت ندارد.

به هر حال به نظر ما همان گونه که در جلسه پیش گفتیم تزویج صغیره بما دون مهر المثل تنها عدم النفع نیست بلکه عرفاً ضرر بر او به حساب می‌آید چون او مهریه را مجاناً به دست نیاورده بلکه استقلال خود و امور دیگر را از دست داده و در اختیار زوج گذاشته است و اگر در قبال آن، مهریه کمی به دست آورد عرف او را متضرر به حساب می‌آورد.

خلاصه اینکه در بطلان مهریه به معنای عدم نفوذ عقد نسبت به مهریه مذکور اشکالی نیست.

مرحوم سید نسبت به صحت چنین عقدی می‌فرماید دو قول وجود دارد و قول صحیح بطلان آن است. وجه آن را که ما نیز با آن موافق هستیم چنین گفته‌اند که انشاء عقد ازدواج با مهریه مشخص را عرف دو جعل مستقل از یکدیگر ـ به این معنا که عقد را منحل به دو جعل کند یکی اصل ازدواج و دیگری قرار مهریه خاص ـ به حساب نمی‌آورد بلکه مجموع آن دو را یک جعل می‌داند. حال اگر مسلّم شد که مهریه یعنی قید و شرط آن جعل واحد باطل است قهراً دلیلی برای بقاء ذات مقید نخواهد بود و اصل ازدواج هم باطل می‌شود.

مرحوم سید در اینجا بطلان را به معنای عدم نفوذ عقد و توقف آن بر اجازه مولّی علیه پس از بلوغ دانسته است.

به نظر ما اگر دلیل بطلان را «لا ضرر» بدانیم باید همچون معاملات دیگر مشی کنیم که اگر مثلاً یکی از متعاملین مجنون شد دلیل «لا ضرر» تنها لزوم آن را نفی می‌کند نه اصل صحت عقد را، چون اصل معامله برای او ایجاد ضرر نکرده بلکه لزوم و پای‌بند بودن به آن

برای او ضرر است و اگر لزوم، منتفی شود او شخص متضرر محسوب نمی‌شود، بنابراین در این جا نیز باید قائل به عدم لزوم عقد شده، اصل عقد آنها را صحیح دانسته، لکن مولّی علیه را دارای حق خیار بدانیم. در نتیجه اگر او اعمال خیار کرد عقد باطل می‌شود و الا صحتش به قوت خود باقی خواهد بود نه اینکه عقدش فضولی بوده و اصل صحت آن متوقف بر اجازه‌اش باشد.

بلی اگر تزویج صغیر بمازاد یا صغیره بمادون مهر المثل به گونه‌ای باشد که اصل ازدواج آنها در معرض اختلاف و نزاع قرار گیرد و دارای مفسده شود می‌توان با «لا ضرر» اصل صحت عقد را منتفی دانست همچنان که از کلام مرحوم آقای حکیم استفاده می‌شود که ایشان اصل ازدواج را دارای ضرر و مفسده می‌دانند. ولی واقعیت این است که همیشه این گونه نیست بلکه گاهی تنها الزام زوجین به عقدی که مهرش قلیل یا کثیر است برای آنها ضرر محسوب می‌شود که با خیار فسخ قابل تدارک است نه اصل ازدواجشان و لذا به نظر ما در این گونه موارد باید عقد آنها را خیاری بدانیم که تنها اگر رد کردند عقد باطل می‌شود و الا عقدشان صحیح است نه اینکه آن را مانند عقد فضولی دانسته و صحت آن را متوقف بر اجازه آنها بدانیم.

متن مسأله: «لا یصح نکاح السفیه المبذر الاّ باذن الولی، و علیه ان یعین المهر و المرأة، و لو تزوج بدون اذنه وقف علی اجازته، فان رأی المصلحة و اجاز صحّ، و لا یحتاج الی اعادة الصیغة؛ لانّه لیس کالمجنون و الصبی مسلوب العبارة، و لذا یصح وکالته عن الغیر فی اجراء الصیغة و مباشرته لنفسه بعد اذن الولی».[11]

سفیه از نظر لغت به معنای کسی است که عقل درستی نداشته، ابله و نادان بوده اشتباهاتش از حد متعارف بیشتر است ولی به حد جنون نمی‌رسد، و در اصطلاح فقهی به کسیکه در خصوص امور مالی دارای رشد نباشد، اطلاق می‌شود.

«مبذّر» هم در لغت به معنای کسی است که در تصرفات مالی ولخرجی بی‌حساب می‌کند و اموال را هدر می‌دهد، و در اینجا مراد از این قید تقریباً همان سفیه به معنای شرعی است، بنابراین اگر مراد از سفیه در عبارت مصنف مفهوم شرعی آن باشد قید «مبذر» توضیحی است، و اگر مراد از سفیه، معنای لغوی آن باشد (احتمال اراده معنای لغوی مستبعد نیست چون مسلماً معنای لغوی این کلمه مهجور نشده که دیگر اصلاً استعمال نشود) در اینجا قید مبذّر توضیحی نیست، بلکه موضوع کلام نادانی می‌باشد که در امور مالی از رشد کافی برخوردار نیست، البته در این صورت با تنقیح مناط حکم دیگر مصادیق سفیه شرعی هم استفاده می‌شود.

به هر حال از این مسأله استفاده می‌شود که مطلق سفیه شرعی، در ازدواج استقلال نداشته و باید اجازه ولیّ همراه عقد وی باشد.

البته ایشان در خصوص کسی که در امور مالی رشد دارد ولی در انتخاب همسر ناتوان است و رشد لازم را ندارد در مسأله بعدی بحث می‌کند و امّا این مسأله راجع به سفیهی است که در امور مالی رشد لازم را نداشته باشد.

در هر حال ایشان می‌فرمایند ازدواج سفیه بدون اذن ولیّ در مورد تعیین زن و مقدار مهریه صحیح نیست و متوقف بر اجازه ولی است پس اگر ولیش اجازه داد نکاحش صحیح است و نیازی هم به اعاده صیغه ندارد زیرا سفیه مانند مجنون یا صبی غیر ممیز (یا مطلق صبی بنابر نظر برخی علماء) نیست که مسلوب العباره باشد. و لذا اگر برای دیگری وکیل در اجراء صیغه شد یا برای خودش با اذن ولیّ عقد را اجرا کرد بلا اشکال آن عقد منعقد می‌شود.

این مسأله بحث خاصی ندارد.

متن مسأله: «اذا کان الشخص بالغاً رشیداً فی المالیات لکن لا رشد له بالنسبة الی امر التزویج و خصوصیاته من تعیین الزوجة و کیفیة الامهار و نحو ذلک فالظاهر کونه کالسفیه فی المالیات فی الحاجة الی اذن الولی و ان لم ار من تعرض له».[12]

مرحوم سید می‌فرمایند اگر کسی در امور مالی رشید بود ولی در خصوص امر ازدواج و خصوصیات آن مثل تعیین زن و کیفیت قرارداد مهریه و امثال ذلک رشد نداشت و سفیه بود حکمش مانند سفیهی است که در امور مالی رشد ندارد و نکاحش متوقف بر اجازه ولیّ او است و می‌فرمایند من برخورد نکردم به کسی که متعرض این مسأله شده باشد.

در نگاه بدوی به نظر می‌رسد که اگر «کیفیة الامهار» ذکر نمی‌شد، بهتر بود، زیرا این امر از امور مالی است که در مسأله قبل متعرض آن شده و کلمات سابقین هم آن را شامل می‌گردد، ولی چنین ایرادی صحیح نیست، زیرا مهریه الزاماً امری مالی نیست و نباید تنها از دید اقتصادی به آن نگریست، چه گاه مهریه اندک در دوام زندگی و رفاه آینده دختر مفیدتر باشد.[13]

به هر حال مرحوم سید می‌فرماید که کسی متعرض این مسأله که سفیه در خصوص امر ازدواج، همچون سفیه در امور مالی است نشده است.

ولی صاحب جواهر[14] در مسأله ازدواج باکره رشیده متعرض حکم دختری که فقط نسبت به تعیین زوج رشد ندارد شده است.[15] و ازدواج او را ـ با اینکه ایشان ازدواج باکره رشیده را متوقف بر اجازه ولی نمی‌داند ـ مشروط به اذن ولی می‌داند.

در هر حال فتوای مرحوم سید صحیح است زیرا به نظر می‌رسد مراد از سفیه در روایاتی که می‌فرماید: «لا یجوز امره»[16] و هرگاه سفیه نبود امرش جائز است، معنای لغوی و عرفی آن

که اعم از سفاهت در امور مالی و غیر مالی است می‌باشد و همان ادله می‌تواند دلیل توقف صحت نکاح چنین سفیهی بر اجازه ولیش باشد.

و بر فرض که این استدلال پذیرفته نشود می‌توان با الغاء خصوصیت از سفاهت در امور مالی حکم آن را به سفاهت غیرمالی هم توسعه داد.

هرگاه شارع بگوید تصرفات مالی سفیه بدون اجازه ولیش صحیح نیست چگونه کسی که نسبت به تشخیص مصالح خود در مورد انتخاب همسر رشد ندارد را برای انتخاب همسری که یک عمر می‌خواهد با او بسر برد آزاد می‌گذارد و همچون صغیر و مجنون، ازدواج او را متوقف بر اذن ولی نمی‌داند؟! به نظر می‌رسد که الغاء خصوصیت از آن مورد بسیار عرفی است. بلکه این تفاهم عرفی خود مؤید این مطلب است که در روایات هم «سفیه» به همان معنای عرفی و لغوی خود استعمال شده است.

«والسلام»