درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : وجود مصلحت وعدم مفسده

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته مسأله پنجم عروه را مطرح کردیم که در تزویج پدر و جد شرط است که نکاح برای مولی علیه مفسده نداشته باشد. در این جلسه ادامه مسأله را بررسی می‌کنیم که شرط صحت تزویج آن است که «نکاح برای مولی علیه مصلحت هم داشته باشد».

در ادامه بحث، مسأله ششم عروه را مطرح می‌کنیم که اگر ولی دختر بچه را با مهریه کمتر از مهرالمثل شوهر داد یا برای پسر بچه به مهریه‌ای بیشتر از مهرالمثل زن گرفت آیا عقد و مهریه صحیح است یا خیر و اگر صحیح باشد آیا مولی علیه نسبت به اصل عقد یا نسبت به مهریه خیار فسخ دارد یا خیر؟ در این فرع مروری کوتاه بر اقوال مسأله می‌نماییم. ان شاء اللَّه تعالی.

متن عروة (مسأله 5): یشترط فی صحة تزویج الاب و الجد و نفوذه عدم المفسدة و الّا یکون العقد فضولیاً کالاجنبی، و یحتمل عدم الصحة بالاجازة ایضاً، بل الاحوط مراعاة المصلحة بل یشکل الصحة اذا کان هناک خاطبان احدهما اصلح من الاخر بحسب الشرف، او من اجل کثرة المهر او قلّته بالنسبة الی الصغیر، فاختار الاب غیر الاصلح لتشهی نفسه.[1]

مرحوم سید در ابتدا می‌فرمایند؛ از شرایط صحت و نفوذ عقد پدر و جد برای مؤلّی علیه، عدم مفسده می‌باشد که در جلسه گذشته بررسی نمودیم.

بعد ایشان احتیاط واجب فرموده، مراعات مصلحت را نیز بر آن اضافه می‌کنند و در نهایت می‌فرمایند: بلکه اگر دو خواستگار وجود داشته باشد و برای امیال نفسانی اصلح را رها کرده و صالح را انتخاب کند نیز صحت آن تزویج مشکل است.

بله اگر اصلح نسبت به این دختر را رها کرده و صالح را گرفته ولی از جهات دیگر که مثلاً مورد اهتمام شارع است همین شخص اصلح می‌باشد مانعی ندارد.

برای لزوم رعایت مصلحت در تزویج غیر بالغ به آیه شریفه ﴿و لاتقربوا مال الیتیم الّا بالتی هی أحسن﴾[2] استناد شده است، به این بیان که خداوند می‌فرماید: به مال یتیم جز به صورت بهتر نزدیک نشوید و مداخله و تصرف نکنید.[3]

مورد آیه شریفه پدر را نمی‌گیرد چون یتیم کسی است که پدر نداشته باشد امّا جدّ را شامل می‌شود و به حسب آیه، جدّ مجاز نیست بدون مراعات مصلحت در مال یتیم تصرف کند، و چون ادّعای تسلّم و عدم فصل شده که در این مسائل فرقی بین پدر و جد نیست و اگر ممنوعیتی برای جدّ باشد برای پدر هم هست، پس در این حکم پدر هم به جد ملحق می‌باشد و وقتی تصرف در مال یتیم باید با رعایت مصلحت و ترجیح فعل بر ترک باشد پس اولویت عرفیه دارد که اگر خود پدر بخواهد دختر را در اختیار کسی بگذارد و کسی را بر دختر سلطه دهد باید رعایت مصلحت او را بکند. چون وقتی در اموال اقدام به کاری که فعل و ترک آن مساوی است، جایز نیست پس در خود دختر به طریق اولی جایز نیست.

در مورد پسر نیز با اجرای عقد، ذمه پسر به مهر مشغول می‌شود و همانطور که بدون ترجیح نمی‌شود در مال یتیم تصرف کرد تحمیل دَین به گردن او و بدهکار کردن او بدون رجحان نیز صحیح نیست و این هم متفاهم عرفی است.

با اینکه ظاهر آیه شریفه در مسأله بیع و امثال آن است ولی عرف الغاء خصوصیت کرده، به نکاح هم سرایت می‌دهد.

اگر این استدلال در جای خود صحیح هم باشد پذیرفتن آن در باب نکاح مشکل است چون روایاتی در این باب وارد شده که فقط فساد و ضرر را استثناء کرده و نمی‌توانیم با ظهور آیه شریفه این روایات را تقیید کنیم، زیرا ظهور روایات در اطلاق اقوی از ظهور آیه می‌باشد و باید به اطلاق احادیث اخذ کنیم.

بعید نیست در آیه شریفه مراد غیر از جدّ باشد، زیرا خطاب آیه به افرادی بوده است که به بهانه نگهداری و سرپرستی یتیمان اموالشان را زیر و رو می‌کردند و اگر اجداد را هم شامل شود فرد مخفی آنهاست و لذا آیه نسبت به شمول «اجداد» اطلاق قوی‌ای ندارد ولی ظهور روایات مخصوصاً به دلیل آنها در اطلاق خیلی قوی است که فقط عدم مفسده و ضرر را شرط دانسته و رعایت مصلحت را معتبر نمی‌دانند.

بعلاوه همانطور که مرحوم شیخ انصاری‌قدس سره می‌گویند:[4] قطعی و اجماعی نیست که اگر جدّ ممنوعیت از چیزی داشت بگوییم حتماً درباره پدر هم هست. و عدم قول به فصل در اینجا نیست و ممکن است پدر به جهت ولایتش (سرپرستی فرزند) بعضی از ممنوعیت‌های جدّ را نداشته باشد.

اگر دو خواستگار برای صغیر یا صغیره باشند که هر دو صالح، ولی یکی اصلح است آیا ولی می‌تواند به خاطر هواهای نفسانی خودش، غیر اصلح را انتخاب کند؟ مرحوم سید می‌فرمایند: «یشکل الصحّة» ولی مرحوم آقای خویی[5] و مرحوم آقای حکیم[6] مشکل بودن را خلاف اطلاق روایات دانسته و آن را بلامانع می‌دانند.[7]

البته لزومی ندارد ولیّ تلاشی در پیدا نمودن اصلح بنماید ولی در جاییکه صالح و اصلح ـ هر دو ـ فراهم باشند و پدر برای جهات نفسانی خود جلوی اصلح را بگیرد این شبیه اضرار است یعنی جایی که زمینه تحقق منفعت حاصل است، پشت پازدن به چنین منافعی عرفاً اضرار محسوب می‌شود و اخذ به اطلاقات در اینگونه موارد روشن نیست.

در صحیحه ابوحمزه ثمالی در مسأله ولایت پدر، امام باقرعلیه السلام می‌فرمایند: «انّ اللَّه لایحبّ الفساد»[8] و اگر پدر مرتبه پایین‌تر را برای دختر یا پسر انتخاب کند وقتی اینها بزرگ شوند و مطلع گردند ممکن است زمینه‌ای برای بروز مشکلات و اختلافات گردد که این خود فساد محسوب می‌شود و خداوند فساد را دوست ندارد.

و اصولاً مسأله ولایت پدر بلکه جدّ از تأسیسات شرع نیست بلکه امری عقلائی و ارتکاز فطری است. بله نفی ولایت برادر و عمو شرعی است، ولی ولایت داشتن پدر سابقه‌دار است و تمدّن بشریت یک نحوه ولایت و سرپرستی برای پدر نسبت به فرزند قائل بوده است. و در تمام قوانین دنیا سرپرست باید رعایت اینگونه جهات را بنماید و اگر ردع بخصوصی در مورد این شرایط از شارع مقدس نرسیده باشد، موافقت شارع به دست می‌آید.

خلاصه با ارتکاز فطری بودن مسأله که تأسیس شرع نیست و ملاحظه مناسبات حکم و موضوع و در معرض فساد بودن، دیگر جای اخذ به اطلاق نیست و چنین توسعه‌ای فهمیده نمی‌شود و در مجموع همان عبارت مرحوم سید «یشکل الصحة» به جاست.

امّا روایاتی که در آنها حضرت می‌فرمایند: «انت و مالک لایبک»[9] چنین اختیاری از آنها برای پدر فهمیده نمی‌شود چون اینگونه روایات جنبه اخلاقی دارد و بعضاً در موردی است که فرزند قصد سوئی نسبت به پدر داشته، به او می‌فرمایند: وجود تو به او وابسته است و در این مقام است ولی از نظر حقوقی روایات دیگری داریم که پدر حق صدمه زدن به فرزند را ندارد، و اینها یک نحوه صدمه زدن است.

ایشان می‌فرمایند: در این مثال که مرحوم سید می‌نویسند: «بل یشکل الصحة اذا کان هناک خاطبان احدهما اصلح من الاخر بحسب الشرف أو من اجل کثرة المهر او قلّته بالنسبه الی الصغیر» اشکال است چون سید در این مسأله می‌خواهند مثالی برای ترک اصلح بیاورند و این مثال فقط در مورد صغیره صحیح است نه صغیر.[10]

توضیح آن که: صغیره‌ای که دو خواستگار دارد یکی مهریه بیشتری می‌دهد، ازدواج با او اصلح است و انتخاب دیگری ترک اصلح است ولی صغیری که می‌تواند از دو نفر خواستگاری کند یکی مهریه کمتری می‌خواهد، انتخاب موردی که مهریه بیشتری می‌خواهد اضرار به صبی است نه ترک اصلح و اضرار به صبی و صبیه را مرحوم سید در مسأله گذشته مطرح فرموده‌اند.

اگر دختر را با مهر کم تزویج کنند غنیمتی را از دست داده و اصلح ترک شده ولی اگر پسر را با مهر کثیر تزویج کنند این ضرر است نه ترک اصلح.

اوّلاً: آنطور که ما از عبارت عروه می‌فهمیم مرحوم سیّد از این عبارت تنها صغیره را مورد نظر قرار داده و بالمطابقه می‌خواهند حکم او را بیان کند و کم و زیاد بودن مهر، هر دو مربوط به دختر است و اصلاً در عبارت ایشان پسر مطرح نیست.[11] (البته حکم پسر بچه هم از عبارت معلوم می‌شود چون می‌دانیم صغیره خصوصیتی ندارد) چون می‌فرمایند: بل یشکل الصحه اذا کان هناک «خاطبان» احدهما.... دو خواستگار آمدند دختر را خطبه کنند که یکی از اینها بر دیگری ترجیح دارد. منتهی گاهی اصلح بودن برای دختر این است که مهریه‌اش سنگین باشد و گاهی سبک بودن مهریه اصلح است که در روایات هم تأکید شده و مستحب است.

خلاصه: به اختلاف موارد یک جا زیاد بودن مهر ترک‌الاصلح است و یک جا کم بودن، ولی موضوع به قرینه خاطبان دختر است.[12]

ثانیاً: اگر فرض کثرةالمهر در عبارت عروه را برای پسر هم قرار دهیم چنانچه مقصود، بیشتر بودن مهر از مهرالمثل باشد فرعی است که در مسأله بعد مطرح است ولی به نظر می‌رسد آنچه در اینجا مطرح است این است که کثیر و قلیل هر دو مطابق مهرالمثل باشند چون مهرالمثل مراتب متعدّد دارد و اگر برای پسر مهرالمثل بالاتر هم تعیین کرده باشد از مصادیق ضرر نیست.

همچنان که آقایان در باب «لاضرر» می‌گویند: اگر مثمنی که چند ثمن‌المثل دارد به مقدار بیشتر آن خریده شود چون ضرر محسوب نمی‌شود، مشتری خیار غبن ندارد فرض کنید خانه‌ای که قیمت آن بیست میلیون تومان است ولی پانصد هزار تومان کمتر یا بیشتر هم جزء ثمن‌المثل آن باشد اگر کسی به همین قیمت بخرد بعد فهمید می‌توانسته 5/19 میلیون تومان هم بخرد، اینجا خیار غبن که با لاضرر اثبات می‌شود ندارد، چون از مراتب ثمن‌المثل بوده است.

بنابراین، اگر عقدی برای پسر به مهری که کمی بیشتر از حد وسط متعارف است و از حداکثر مهرالمثل بیشتر نیست، واقع شد، ترک اصلح برای پسر صدق می‌کند ولی ضرر به حساب نمی‌آید.

ثالثاً: حال فرض کنیم مهریه را حداکثر متعارف قرار دادن، ضرر باشد. تفکیک بین پسر و دختر صحیح نیست. اگر دختر در مقابل مهری که به دست آورده چیزی از دست نمی‌داد برای او این مهر ولو کم باشد غنیمت بود و در فرض قلّت مهر می‌توانست غنیمت زیادتر

به دست آورد حالا کمتر به دستش آمده و ترک اصلح شده، در حالی که دختر در مقابل این مهر، خویش را در اختیار شوهر قرار می‌دهد و او را بر خود مسلط می‌کند پس اگر مهر کمی قرار بدهد ضرر کرده است.

مثل اینکه چیزی را به کسی بفروشند یا از کسی چیزی بخرند اگر مسأله ضرری باشد در هر دو هست و بین خرید و فروش فرقی نمی‌کند.

اینکه دختر را در اختیار دیگری با مهر کمتر بگذارند و بگویند این ضرر نیست ولی اگر دختری را با مهر بیشتر در اختیار بگیرند بگویند این ضرر است، صحیح نمی‌باشد. اگر ضرر است هر دو ضرر است و اگر نیست در هیچکدام نیست. مرحوم آقای حکیم بین پسر و دختر تفکیک کرده‌اند، کأنّ مالی که دختر به دست می‌آورد صرفاً غنیمت حساب کرده و می‌گویند ترک اصلح است نه ضرر ولی برای پسر ضرر فرض نموده‌اند، این تفاوت به نظر تمام نمی‌آید.

خلاصه؛ در ازدواج، مرد سلطه پیدا کرده و در مقابل آن مهریه می‌پردازد و زن استقلال خود را از دست داده و در مقابل مهری می‌گیرد، اگر در این معامله انتخاب حداکثر مهرالمثل را ضرری برای مرد بدانیم، انتخاب حداقل مهرالمثل هم ضرر برای زن خواهد بود و تفکیک بین این دو بدون وجه است.

البته به نظر ما، نه انتخاب حداکثر مهریه ضرر برای مرد است و نه انتخاب حداقل مهریه ضرری برای زن.

و لذا در باب خمس مهریه زن هم که می‌گویند به علت اینکه آزادی خودش را از دست داده، غنیمتی به دست نیاورده تا خمس بر او واجب باشد.

ما گفتیم اگر مهریه زن به مقدار مهرالمثل باشد، خمس ندارد ولو حداکثر آن باشد بلی چنانچه بیش از مهرالمثل باشد، مازاد بر آن خمس دارد.

متن عروة (مسأله 6): لوزوّجها الولی بدون مهرالمثل او زوّج الصغیر بأزید منه، فان کان هناک مصلحة تقتضی ذلک صح العقد و المهر و لزم، و الّا ففی صحة العقد و بطلان المهر و الرجوع الی مهرالمثل او بطلان العقد ایضاً قولان: اقواهما الثانی، و المراد من البطلان عدم

النفوذ بمعنی توقفه علی اجازتها بعدالبلوغ و یحتمل البطلان ولو مع الاجازه بناءاً علی اعتبار وجود المجیز فی الحال.[13]

اگر ولیّ، دختر را به کمتر از مهرالمثل یا پسر را به بیشتر از آن تزویج کرد، چنانچه به جهت امتیازاتی که در طرف می‌باشد، مصلحت آن را اقتضاء کند عقد نافذ و مهر صحیح است. همانطور که گاهی شخصی روی مصالح و جهاتی خانه‌ای را گران‌تر می‌خرد و یا چون احتیاج فوری به ثمن دارد و مصلحت اقتضاء می‌کند ارزان‌تر می‌فروشد ولی اگر مصلحتی در این جهت نبود مرحوم سید می‌فرماید: در هر صورت مهر باطل می‌شود. ولی در صحّت عقد و رجوع به مهرالمثل یا بطلان عقد دو قول است که ایشان بطلان را انتخاب کرده و در توضیح می‌فرمایند: مراد از بطلان، فضولی بودن عقد است که بدون اجازه، علقه نکاح فعلیت پیدا نمی‌کند و نافذ نیست.

و در نهایت با طرح این احتمال که بالمرّة باطل باشد یعنی با اجازه هم تصحیح نشود اشاره به اختلافی که در باب فضولی مطرح می‌باشد، می‌نمایند که آیا عقد فضولی در باب نکاح هم مثل ابواب دیگر جایز است یا خیر؟ و آیا صلاحیت مجیز برای اجازه دادن حین‌العقد معتبر است یا خیر؟ که اگر معتبر بدانیم در ما نحن فیه عقد باطل است و با اجازه هم تصحیح نمی‌شود.

ایشان احتمال اقوی را این می‌دانند که عقد فضولی در باب نکاح صحیح و صلاحیت مجیز در حین عقد شرط نیست و لذا باطل در اینجا به معنای فضولی است و به نظر ما هم همین نظریه صحیح است.

ایشان در مسأله صحت و بطلان عقد «قولان» تعبیر می‌کنند کأنّ درباره اصل بطلان مهرالمسمّی اختلافی در مسأله نیست.

ولی ما به عبارت قدماء مراجعه کردیم و دیدیم آنان درست در نقطه مقابلِ کلام سید، در مورد صحّت عقد تسالم دارند و اختلافشان در مهر می‌باشد. حال با نقل چند عبارت این مطلب را بررسی و بحث آن را به فردا موکول می‌نماییم.

مرحوم شیخ طوسی در خلاف (کتاب الصداق، مسأله 37) می‌نویسند:

اذا زوّج الاب او الجدّ ـ من له الاجبار علی النکاح (یعنی کسانی که مجبورند نکاح را بپذیرند و در مقابل ولی نمی‌توانند حرفی بزنند) من البکر الصغیره او الکبیرة ـ بمهر دون مهر المثل ثبت المسمّی و لایجب مهر المثل و به قال ابوحنیفه و قال الشافعی یبطل المسمی و یجب مهر المثل.[14]

مرحوم شیخ صحت عقد را مورد تسالم بین مسلمین قرار داده و اختلاف را در مورد مهر نقل می‌کند.

و در مبسوط می‌نویسد: اذا زوّج الاب او الجد من له اجبارها علی النکاح و هی الکبر الصغیره او الکبیره، فإن کان بمهر مثلها او اکثر لزم ما سمّی لها بلاخلاف [بین المسلمین] و ان کان بدون مهر المثل سقط المسمی و وجب له مهر المثل عند بعضهم ـ یعنی العامه ـ و قال غیره ـ یعنی بعضی از عامه ـ اذا کان دون مهر المثل ثبت المسمی و لم یجب مهر المثل و هو الذی یقضیه مذهبنا.[15]

ایشان عقد پدر و جد را صحیح دانسته و همان مهرالمثل را کافی می‌دانند.

علامه در قواعد می‌نویسد:

الخامس: أن یزوّج الولی بدون مهرالمثل فیصح العقد و فی صحّة المسمّی قولان...[16] که ایشان صحت عقد را قطعی می‌دانند و در صحّت مهرالمسمی می‌فرمایند: «قولان».

و در شرایع آمده است: اذا زوّجها الولی بدون مهرالمثل هل لها أن تتعرّض؟ فیه تردد و الأظهر أنّ لها الاعتراض.[17]

تردیدی که ایشان در حق اعتراض دختر دارند در مورد مهریه است نه در مورد اصل عقد، پس اینکه مرحوم حکیم بعد از ردّ قول ثالث (= صحّت و لزوم عقد و مهر) امر را دائر بین همین دو قولی دانسته که مرحوم سید در عروه آورده و تردید شرایع را بر همین دو قول تطبیق می‌نمایند صحیح نمی‌باشد چون تردید در عبارت شرایع در مهر است نه صحّت و بطلان عقد که سیّد می‌فرمایند.

و ما در این زمینه در جلسه آینده توضیح بیشتری خواهیم داد. ان شاء اللَّه تعالی.

«والسلام»