درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عدم مفسده،وجود مصلحت

خلاصه درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا بعضی از روایاتی را که از آنها استفاده می‌شود مجیز در حال عقد لازم نیست صلاحیت اجازه داشته باشد، بررسی می‌کنیم. در ادامه، ادّعای اجماع بر اشتراط عدم مفسده را مورد اشکال قرار می‌دهیم. آنگاه استدلال به قاعده لاضرر را تأیید می‌کنیم و در نهایت از بین روایات خاصه‌ای که به آنها استدلال شده، بعضی را قابل استناد خواهیم دانست.

گفتیم از روایات متعدد استفاده می‌شود و قواعد نیز اقتضا می‌کند که برای صحت عقد فضولی لازم نیست مجیز در هنگام عقد صلاحیت اجازه داشته باشد. یکی از روایات دالّ بر این مطلب، روایتی است که راجع به سکران وارد شده است.[1] البته سکر مراتبی دارد و در بعضی مراتب آن شخص مسلوب العبارة نمی‌شود یعنی اینطور نیست که اصلاً تعقل نداشته باشد. این روایت هم مربوط به همین مرتبه غیرشدیده سکر است و از آن استفاده می‌شود که شخصی که در حال سکر عقدی کرده و بعد از افاقه به آن عقد راضی شده، عقدش محکوم به صحّت است.

پس معلوم می‌شود که مجیز لازم نیست در حال عقد صلاحیت اجازه داشته باشد. در مورد صبی هم که علی‌التحقیق مسلوب العبارة نیست اگر عقدی کرد یا دیگران برایش عقدی کردند چنانچه بعد از بلوغ امضا کند، عقد صحیح خواهد بود.

روایت دیگری هم دیروز خواندیم[2] که تعلیل آن مطلب را ثابت می‌کند. روایت در مورد دختری بود که یک بار در حال صِغر و یک بار در حال کِبر برای او عقد خوانده شده و در حال کِبر عقد دوم را اجازه داده است. حضرت می‌فرماید: عقد دوم صحیح است و بعد از اجازه‌ای که داده دیگر حق فسخ ندارد. مهم تعلیل مذکور در روایت است که حضرت نفرموده چون عقد اول در حال صِغر انجام شده و عقد دوم در حال کِبر، پس عقد دوم صحیح است. بلکه می‌فرماید چون اجازه عقد دوم در حال کبر صورت گرفته عقد دوم صحیح است و دیگر اختیار فسخ ندارد.

بنابراین از عموم تعلیل استفاده می‌شود که حکم دائر مدار وقت عقد نیست بلکه دائر مدار وقت اجازه است.

البته ما از عموم تعلیل این روایت یک قاعده کلی استفاده می‌کنیم که اختصاص به باب نکاح هم ندارد و در بحث بیع فضولی هم می‌توان به آن استناد کرد.

در آنجا آقایان مفصّل بحث کرده‌اند و از راه اولویت بیع نسبت به نکاح خواسته‌اند ثابت کنند که عقد فضولی به وسیله اجازه می‌شود عقد اصیل و دیگر نمی‌تواند آن را به هم بزند. بعد شیخ انصاری‌رحمه الله در مورد این اولویت اشکال کرده[3] که ما آن بحثها را درست نمی‌دانیم و فعلاً نمی‌خواهیم وارد آن بحثها شویم فقط می‌خواستیم اشاره کنیم که عموم تعلیل همین روایت در تمام عقود فضولی که امضا می‌شوند جاری است. بنابراین اشکالی از این جهت نیست که اگر عقدی فضولتاً بر صغیر یا صغیره واقع شد، و بعد از بلوغ اجازه دادند، نافذ است.

از تعابیر صاحب مفتاح الکرامه[4] و شهید ثانی[5] و بعضی دیگر استفاده می‌شود که اشتراط عقد ولیّ به عدم المفسدة اجماعی است.

شیخ انصاری در مکاسب اقوالی را از مجمعین و مدّعین اجماع نقل کرده[6] و آقای خویی هم ادّعای اجماع را مسلّم فرض نموده و «اتفاقاً» تعبیر می‌کند[7] ولی با مراجعه به اقوال علماء معلوم می‌شود چنین اجماعی در کار نیست.

صاحب جواهر در بحث دیگری غیر از این بحث، مطلبی دارند که حتی احتمال وجود اجماع بر نفی این اشتراط از آن استفاده می‌شود. مضمون تعبیر ایشان این است که اگر اجماعی بر صحّت نباشد علی‌القاعده باید حکم به بطلان کنیم.[8]

در بین قدما مرحوم شیخ در خلاف[9] بحثی دارند که اگر ولیّ، شخص را به دیوانه یا خصی یا مجذوم و یا کسی که دارای این عیوب و یا امثال این عیوب است، عقد کند عقدش صحیح است، یعنی ابتدا حکم به جواز تکلیفی عقد و در مسأله بعد، حکم به صحت عقد می‌کنند اما در مورد خیار یعنی اینکه آیا می‌توان عقد را به هم زد یا نمی‌توان به هم زد، چیزی نمی‌گویند.

صاحب جواهر برای این کلام شیخ تقریبی ذکر می‌کنند که نتیجه‌اش عدم خیار باشد. ایشان می‌گوید: ولیّ حکم خود مولّی علیه را دارد، لذا همانطور که اگر خود شخص در فرض صلاحیت عالماً اقدام به چنین عقدی کند، خیار نخواهد داشت، ولیّ او نیز همین حکم را دارد، چون جانشین اوست.[10]

در مبسوط مرحوم شیخ می‌فرماید: اقوی این است که عقد صحیح است اما شخص خیار فسخ دارد[11] که ظاهر تعبیر صحت این است که صحت فعلیه مراد است نه صحت شأنیه تا بگوییم عقد فضولی است.

محقق حلّی در شرایع هم فتوی می‌دهد به صحّت و خیاری بودن عقد.[12]

علّامه در تذکره[13] هم حکم به صحت می‌کند از باب اینکه ولیّ جانشین مولّی علیه است و همانطور که اشخاص واجد صلاحیت می‌توانند اقدام به چنین عقدی کنند ولیّ شخص هم می‌تواند عقد کند.

ایشان برای اثبات خیار هم به لاضرر تمسک می‌کند. در تحریر[14] هم همینطور است. البته در قواعد[15] یک عبارتی دارد که دلالتش محل تأمل است.

خلاصه، ظاهر تعابیر این بزرگان این است که عقد را صحیح می‌دانند نه فضولی و گفتیم صاحب جواهر هر چند مقتضای قاعده را فضولی شدن عقد می‌داند، اما احتمال اجماع بر صحت را داده است.

لذا نمی‌توان ادّعای اجماع را در این مسأله پذیرفت و باید به ادلّه دیگر رجوع کرد.

آقای حکیم‌رحمه الله به تبع صاحب جواهر برای اثبات عدم صحّت عقد به حدیث لاضرر تمسک کرده است.[16]

یک اشکال که ابتدائاً به نظر می‌رسد به این استدلال وارد است آن است که در جاهای دیگر به دلیل لاضرر برای نفی لزوم عقد تمسک می‌کنند نه نفی صحت عقد. مثلاً در مورد غبن با این حدیث لاضرر، اثبات خیار غبن می‌کنند نه اینکه حکم به فساد عقد کنند. پس صاحب جواهر و آقای حکیم علی‌القاعده باید مثل علّامه حلّی در تذکره به لاضرر برای نفی لزوم تمسک می‌کردند نه اینکه این را دلیل بر فضولی شدن عقد قرار دهند.

این اشکال را می‌توان با تفریق بین دو مورد جواب داد.

توضیح آنکه در مورد مسائل مالی لاضرر را دلیل برای نفی لزوم قرار می‌دهند، به جهت این که اصل عقد ضرری نیست و مبادله بماهی ضرری نیست، بلکه لزوم عقد که شخص ملزم

به پذیرش آن باشد ضرری است، لذا با لاضرر اثبات خیار می‌کنند؛ اما مورد دوم این است که اصل عقد ضرری باشد و در ما نحن فیه فرض این است که اصل عقد ازدواج دارای مفسدة و ضرر است چون برای این صغیر یا صغیره‌ای که تا زمان بلوغ نمی‌تواند اجازه دهد یا ردّ کند همین که زن یا شوهر، دیوانه یا مجذوم باشد دارای لطمه حیثیتی و مفسده است، لذا در چنین موردی لاضرر اصل صحت را برمی‌دارد.

بنابراین نمی‌توان از این جهت به صاحب جواهر و آقای حکیم اشکال کرد.

مرحوم شیخ در مکاسب[17] برای اثبات اشتراط بیع ولیّ به عدم مفسده به روایاتی تمسک کرده که در مورد تصرف پدر در اموال فرزند حکم کرده‌اند به اینکه به قدر ضرورت و احتیاج می‌تواند تصرف کند. مثلاً تعبیر شده که «قوته من غیر سرفٍ»[18] یعنی می‌تواند از مال پسر بردارد ولی بیشتر از آن را نمی‌تواند بردارد به علت اینکه «ان اللَّه لایحبّ الفساد».[19] [20]

مرحوم آقای حکیم در مورد این استدلال دو اشکال مطرح کرده‌اند[21] که البته عبارت ایشان قدری ابهام دارد. ایشان می‌فرماید: این روایات به درد بحث ما نحن فیه نمی‌خورند چون اولاً مورد این روایات پسر کبیر است و بحث ما در صغار است و ثانیاً در این روایات فرض شده که پدر می‌خواهد به نفع خودش در اموال فرزند تصرف کند ولی در ما نحن فیه پدر می‌خواهد برای بچه عقد کند و اگر نفع یا ضرری در کار باشد متوجه بچه خواهد بود و پدر هیچ نفعی نمی‌برد. لذا به این روایات نمی‌توان استناد کرد و مقتضای اطلاقات این است که حکم به صحت کنیم.

ابهامی که در کلام آقای حکیم وجود دارد این است که ایشان که با تمسک به اطلاقات حکم به صحّت می‌کنند لابدّ مقصودشان این نیست که عقد مشتمل بر مفسده را تصحیح کنند چون خودشان ادعای اجماع کردند بر بطلان چنین معامله‌ای و بعلاوه حدیث لاضرر را هم دلیل بر عدم صحّت دانستند. پس مقصودشان باید این باشد که اشتراط عقد به

مصلحت نه عدم ـ مفسده ـ را می‌خواهند با این بیان نفی کنند و برای نفی این اشتراط می‌فرمایند: این روایات به درد نمی‌خورد و اطلاقات اقتضای صحت می‌کند. ولی مسأله این است که این روایات اصلاً ناظر به اعتبار مصلحت نیستند تا ایشان در مقام جواب از آنها برآید بلکه مفاد این روایات همان اعتبار عدم مفسده است که موافق نظر ایشان است. اما اشکال اول ایشان که این روایات مربوط به پسر کبیر است جوابش این است که در کلام امام‌علیه السلام چنین قیدی وارد نشده است. هر چند مورد سؤال سائل یک پسر کبیر بوده، ولی حضرت به طور کلّی می‌فرماید: پدر می‌تواند به مقدار ضرورت از مال پسر بردارد. و اما اشکال دوم ایشان در مورد آن روایات که پدر می‌خواهد به نفع خودش در مال فرزند تصرف کند برخلاف ما نحن فیه جوابش این است که ما به عموم تعلیل «انّ اللَّه لایحبّ الفساد» تمسک می‌کنیم یعنی هر جایی که اقدام ولی باعث اضرار به بچه و مستلزم مفسده باشد ـ چه تصرف مالی، چه عقد ازدواج و چه غیر اینها ـ از روایت استفاده می‌شود که چنین تصرفی مبغوض شارع و ممنوع است.

مرحوم آقای خویی به دو روایت دیگر برای اشتراط عدم مفسده تمسک کرده است.[22]

یکی روایت صحیحه فضل بن عبدالملک که تعبیرش این است: «انّ الجدّ اذا زوّج ابنة ابنه و کان ابوها حیّاً و کان الجدّ مرضیاً جاز»[23]

ایشان می‌فرماید: مراد از مرضی بودن جدّ که شرط صحت عقد قرار داده شده، مرضی بودن در اموری است که به بچه مربوط می‌شود. بنابراین اگر عقد به ضرر بچه باشد و دارای مفسده برای او باشد طبق این روایت نافذ نخواهد بود.

روایت دوم صحیحه عبید بن زرارة است: «قال: قلت لابی عبداللَّه‌علیه السلام: الجاریه یرید ابوها أن یزوّجها من رجلٍ و یرید جدّها ان یزوّجها من رجلٍ آخرٍ فقال: الجدّ اولی بذلک ما لم یکن مضارّاً».[24]

استدلال به این روایت محل اشکال است. از این روایت اخیر بیش از این استفاده نمی‌شود که در مقام تزاحم با پدر اگر جدّ مضار نباشد اولویت دارد و الّا پدر مقدّم است، اما اینکه

اگر هیچ تزاحمی در کار نباشد باز هم شرط صحت عقد جد این است که مضار نباشد، چنین چیزی از روایت استفاده نمی‌شود. اما روایت اول که مرضی بودن جدّ را شرط کرده، آن هم دو مناقشه دارد.

اولاً: از تعابیر روایات مختلف استفاده می‌شود که مرضی بودن به معنی عادل بودن است و در روایات همین باب هم شواهدی بر این معنا هست. لذا مفاد این روایت این است که عدالت در ولی معتبر است.

البته این بحث اختلافی است و فخرالمحققین و بعضی علمای دیگر حکم کرده‌اند به اعتبار عدالت در ولی. علی ای حال این روایت می‌گوید: جدّ باید عادل باشد و مفادش این است که اگر فاسق باشد و جهات شرعی را مراعات نکند عقدش نافذ نیست. بنابراین اگر کسی بگوید چنین عقدی که دارای مفسده است با عدالت منافات ندارد، تمسک به این روایت برای اشتراط عدم مفسدة ناتمام خواهد بود. قید عدالت فقط تصرفاتی را نفی می‌کند که خلاف جهات شرعی باشد و اینکه عقد جد درفرض ضرر خلاف شرع باشد، اول کلام است.

ثانیاً: این روایت در خصوص جدّ مرضی بودن را شرط کرده و خیلی روشن نیست که اگر قیدی برای جدّ معتبر شد برای پدر هم معتبر باشد. مرحوم شیخ در آیه «و لاتقربوا مال الیتیم الّا بالتی هی احسن» می‌فرماید: این آیه شامل جدّ می‌شود، ولی شامل پدر نمی‌شود چون اگر بچه پدر داشته باشد صدق یتیم بر او نمی‌کند. لذا تصرّف جدّ باید مصلحت داشته باشد تا «بالتی هی أحسن» صدق کند ولی این شرط در مورد پدر نیست. در اینجا هم ممکن است بگوییم این دو روایت در مورد جدّ شرطی را ذکر کرده‌اند و با اینها نمی‌توان روایات مطلقی را که در مورد پدر وارد شده تقیید زد.

بنابراین به نظر می‌رسد در این مسأله حق با صاحب عروة است که شرط صحت عقد پدر یا جد را عدم مفسده قرار داده است و دلیل این مطلب نیز یکی قاعده لاضرر است و یکی همان روایتی که متضمن تعلیل بود و فرموده بود: «انّ اللَّه لایحبّ الفساد».

«والسلام»