درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : وجود مصلحت

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته، دو تأویل برای صحیحه محمد بن مسلم مطرح نموده و تأویل دوم را تمام دانستیم. امّا صحیحه ابی عبیده حذاء را بر عدم لزوم عقد پدر بر صبی و صبیّه ناتمام دانستیم.

در این جلسه به بررسی این مسئله پرداخته می‌شود که اگر پدر یا جدّ بر مجنون عقدی کردند، آیا مجنون بعدالافاقه می‌تواند عقد را به هم بزند؟

در ادامه ادلّه عدم خیار را ذکر می‌کنیم، سپس بررسی مسأله پنجم عروة را طرح خواهیم نمود.

متن عروه (تتمه مسئله چهارم): «و کذا لاخیار للمجنون بعد افاقته»[1]

راجع به صغیر گذشت که اگر پدر یا جدّ، عقدی برای صغیر جاری کردند و خلاف مصالح صغیر نبود، صغیر بعد از بلوغ، نمی‌تواند عقد را فسخ کند.

مرحوم سید می‌فرماید: و کذا لاخیار للمجنون بعد افاقته در مورد اصل ولایت بر مجنون گفتیم پدر و جدّ بر فرزند و نوه مجنون خویش ولایت دارند و فرقی بین مجنون متصل به صغر و منفصل نیست.[2]

اینجا بحث عبارت از این است که اگر پدر یا جدّ برای مجنون عقدی را جاری کردند و مطابق مصلحتش هم بود آیا می‌تواند بعدالافاقه عقد را فسخ کند؟

ادّعای اجماع در مسئله شده و اینکه مجنون هم مانند صغیر خیار فسخ ندارد، ولی ما به تصریح بر لزوم عقد در کلمات قدماء برخورد نکردیم. در کلمات قدماء اصل ثبوت ولایت مطرح شده است اما لزوم عقد مطرح نشده است. لکن می‌توان گفت: از سکوت در اینگونه موارد لزوم استفاده می‌شود.

توضیح آن که: در مورد عقدی مانند عقد نکاح که متعارفاً خیار فسخی در آن نیست، چنانچه بگویند این عقد صحیح است و متعرض ثبوت خیار فسخ نشوند از آن استظهار می‌شود که خیار فسخ در آن نیست.

به بیان دیگر: در چنین عقودی ثبوت خیار نیاز به بیان دارد و اگر بیان نشد از سکوت عرفاً لزوم عقد استفاده می‌گردد و چون قدماء از اصحاب، ولایت داشتن پدر و جد را در عقد بر مجنون ثابت می‌دانند، و عقد آنها را صحیح می‌دانند و هیچ کدام متعرض خیاری بودن عقد نشده‌اند، از اینجا استفاده می‌شود که عقد را لازم هم دانسته‌اند.

بنابراین ادعای اجماع اصحاب بر نفی خیار، ادّعای گزافی نیست هر چند قبل از شرایع، ما به فقیهی برخورد نکردیم که تصریح کرده باشد به این که مجنون خیار ندارد.

بیان فوق را در مورد روایات و ادله مثبته ولایت پدر و جد نیز می‌توان مطرح ساخت یعنی روایاتی که برای پدر و جد ولایت بر نکاح را اثبات می‌کند با توجه به این که عقد نکاح، عقدی لازم بوده و استثناءً در موارد نادری خیاری است. چنانچه از بیان خیار داشتن مجنون، سکوت کنند، عرفاً چنین استفاده می‌شود که مجنون خیاری ندارد و الّا می‌بایست مطرح می‌کردند. پس سکوت از بیان خیار در چنین مواردی اجازه عرفیه لزوم عقد است.

این کلام در صورتی است که یقین داشته باشیم که خیار داشتن مجنون را ائمه معصومین‌علیهم السلام مطرح نکرده‌اند.

و اگر احتمال بدهیم که خیار داشتن مجنون مطرح شده لیکن آن به ما نرسیده است، بناء عملی عقلاء براین است که چنین عقدی را لازم می‌دانند یعنی همانطوری که عقلاء

تخصیص و تقیید را نیازمند بیان می‌دانند و تا زمانی که تخصیص و تقیید اثبات نشده، حکم را به نحو عموم و مطلق می‌دانند و این اصلی از اصول عقلایی است یعنی عملکرد عقلاء است در زمینه عدم ثبوت مخصص و مقید یعنی در مواردی که وجود مخصص و مقیّد مشکوک است بناء عملی عقلاء بر این است که تا مخصص و مقید ثابت نشده بر طبق عام و مطلق عمل می‌کنند نه این که از عام و مطلق یا از جای دیگر کشف کنند که مخصص و مقیّدی در کار نیست تا اماره‌ای از امارات عقلایی باشد.

در مسأله نکاح نیز که عقدی لازم بوده و به ندرت خیاری است، بناء عملی عقلاء بر این است که تا زمانی که خیاری بودن آن اثبات نگردد آن را عقدی لازم دانسته با آن معامله لزوم می‌کنند و این روش عقلاء مورد ردع شارع مقدس قرار نگرفته و شارع احکام و قوانین خود را در همین محیط عقلاء صادر نموده است.

تقریب دیگری نیز می‌توان ذکر کرد که آن استصحاب عدم خیار قبل از افاقه جنون است لکن صحت آن مبتنی بر جریان استصحاب در شبهات حکمیه است که ما آن را جاری نمی‌دانیم.

نتیجه اینکه به دلیل اجماع و اطلاق دلیل صحت و قاعده عقلائی لزوم و استصحاب ـ بنابر مبنای کسانی که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری می‌دانند ـ مجنون خیار فسخ ندارد.

متن عروه (مسأله 5): یشترط فی صحة تزویج الأب و الجدّ و نفوذه عدم المفسدة و الّا یکون العقد فضولیاً کالأجنبی و یحتمل عدم الصحة بالإجازة أیضاً.[3]

مرحوم سید می‌فرماید: پدر و جدّ که ولایت بر عقد صغیر و صغیره یا مجنون و مانند آن دارند شرط صحت تزویج آنها این است که مفسده‌ای در این عقد نباشد و گرنه مثل عقد اجنبی فضولی می‌شود که خود صغیر بعد از بلوغ یا مجنون بعدالافاقه اگر امضاء کرد عقد صحیح می‌شود و اگر امضاء نکرد باطل می‌شود.

سپس می‌فرماید: محتمل است که در مقام، به اجازه هم تصحیح نشود و داخل فضولی معمولی نباشد بلکه باطل محض باشد و محتاج به تجدید عقد باشد.

اقوال درباره اشتراط عدم مفسده را بعداً متعرّض می‌شویم.

آیا باید اصیل در زمان عقد هم صلاحیت اجازه دادن را هم داشته باشد؟

اکنون بحث در این است که احتمال اینکه فضولی در مقام، با فضولی متعارف فرق کند وجهش چیست؟

مرحوم آقای حکیم‌ می‌فرمایند:

بطلان چنین عقدی مبتنی بر این است که ما قائل شویم به اینکه از شرایط اینکه اجازه، عقد فضولی را تصحیح کند این است که مجیز در حال عقد نیز صلاحیت اجازه را دارا باشد، نه اینکه تنها در موقع اجازه صلاحیت اجازه را داشته باشد و بنابراین در مسأله ما چون زوج یا زوجه در حال اجرای عقد، صغیر یا مجنون بوده و صلاحیت اجازه نداشته است لذا با اجازه بعدی هم تصحیح نمی‌گردد. لکن اعتبار چنین شرطی خلاف اطلاق ادله است.[4]

مرحوم آقای خوئی با توضیح بیشتری می‌فرمایند: اگر ما صحت عقد فضولی را طبق قاعده بدانیم و بگوییم بر اساس بناء عقلاء امضای اصیل در عقد فضولی حکم عقد اصیل را دارد یعنی در اعتبار عقلاء بعدالاجازه عقد صادر شده از فضول، به شخص مجیز نسبت داده می‌شود و از این زمان به بعد عقد مجیز محسوب می‌گردد. لذا اگر شخص در حال امضاء صلاحیت امضاء داشته باشد و بالغ و عاقل و غیر محجور باشد کافی است و می‌تواند عقد سابق را که در حال عدم کمال او جاری شده، تصحیح کند.

ولی اگر ما بگوئیم طبق قواعد، دلیلی نداریم که اجازه بعدی مصحّح عقد فضولی باشد بلکه تعبداً به خاطر نصوص خاصه وارد در باب فضولی حکم به صحت عقد به واسطه اجازه می‌کنیم در اینصورت چون نصوص موردش جایی است که مجیز در حال عقد نیز صلاحیت اجازه داشته باشد و چون در غیر مورد نصوص مقتضای قاعده بطلان است از اینرو در مقام، باید حکم به بطلان عقد کنیم.[5]

بررسی کلام مرحوم آقای خوئی‌

لکن ما روایات معتبر متعدد داریم که اجازه اصیلی که موقع عقد صلاحیت اجازه نداشته است و بعداً صلاحیت پیدا کرده و اجازه داده است، را مصحح عقد دانسته‌اند. قبلاً بعضی از این روایات را خوانده‌ایم لکن برای این بحث آن روایات را دوباره ذکر می‌کنیم.

«صحیحه ابوعبیدة: قال سألت اباجعفرعلیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین».

و قبلاً گذشت که مراد از ولیّان به قرینه ذیل روایت غیر از اب و جدّ است و مراد ولیّ عرفی است یعنی کسی که متصدی امر اوست مثل برادر یا عمو. هر چند شرعاً برای آنها ولایتی ثابت نیست.[6]

«فقال‌علیه السلام: النکاح جایز، أیهما أدرک کان له الخیار. فان ماتا قبل ان یدرکا فلامیراث بینهما و لامهر الا ان یکونا قد أدرکا و رضیا و...».[7]

یعنی نکاح صحت تأهلی و شأنیت تصحیح دارد و باطل محض نیست. بنابراین هر کدام بالغ شدند می‌توانند امضاء یا ردّ کنند.

همانطور که ملاحظه می‌کنید اینها با آنکه در هنگام عقد صغیر یا صغیره بودند و صلاحیت امضاء نداشتند و حالا صلاحیت امضاء پیدا کرده‌اند حضرت می‌فرماید: خیار و حق امضاء دارند و با امضاء علقه نکاح حاصل شده است، ارث و مهریه مترتب می‌گردد.

در سند روایت مناقشه‌ای هست ولی طبق مبنای مشهور که وقوع اصحاب اجماع را برای اعتبار کافی می‌دانند و در سند این روایت «حسن بن محبوب» واقع شده است، می‌توان روایت را تصحیح نمود.

«عن ابی عبداللَّه‌علیه السلام قال: سألته عن رجل زوّج ابنا له مدرکاً من یتیمة من حجره...».

شخصی پسر بالغِ خودش را به یتیمه‌ای که در حجرش بوده، تزویج کرده است. این تزویج فضولی است، چون هر چند با توافق پسرش بوده و نسبت به پسر فضولی نیست[8] اما نسبت به یتیمه که غیر بالغه است فضولی است. «قال: ترثه ان مات» اگر پسر مرد این دختر از او ارث می‌برد چون عقد از ناحیه پسر فضولی نیست (البته منظور صورتی است که دختر بعدالبلوغ عقد را امضاء کند).

ولی اگر دختر در حال صغر مُرد، پسر ارث نمی‌برد همچنان که اگر دختر بزرگ هم شود پسر از او ارث نمی‌برد تا مادامی که دختر عقد را اجازه نکند زیرا عقد نسبت به دختر فضولی بوده است.

«... لأن لها الخیار علیه»[9] چون این زن اختیار داشته و زنده نمانده تا اعمال خیار کند «ولاخیار له علیها»[10] ولی مرد نسبت به او خیار ندارد، زیرا عقد از ناحیه او فضولی نبوده بلکه تمام بوده است.

در این روایت هم با آنکه دختر به هنگام عقد صلاحیت امضاء نداشته است اما برای او حق امضاء و فسخ در زمان بلوغ ثابت شده است.

«قال: قلت لأبیعبد اللَّه‌علیه السلام الغلام له عشر سنین فیزوّجه أبوه فی صغره أیجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین قال فقال: أما التزویج فصحیح و أمّا طلاقه فینبغی ان یحبس علیه أمرأته حتی یدرک فیعلم (پس با خبر شود یا به او إعلام شود) انه کان قد طلّق فان أقرّ بذلک و أمضاه فهی واحدة بائنة و هو خاطب من الخطّاب و ان أنکر ذلک و أبی ان یمضیه فهی امرأته».[11]

در باب طلاق یک بحث مفصّلی هست که آیا طلاق پسر بالغ نشده صحیح است یا نه؟

در بین قدماء اکثراً قائل به صحت هستند و در بین متأخرین اشهر بسیار قوی قائل به بطلانند و در مجموع من حیث‌المجموع دو قول مشهور در مسأله هست که اشهر قول به بطلان است. اکثر فقهاء قبل از محقق طلاق صبی را تصحیح می‌کنند منتهی مصححین دو گروهند: دسته‌ای می‌گویند همین مقدار که صبی عقل و تمییز داشته باشد کافی است و دسته‌ای حدّی برای آن تعیین می‌کنند و می‌گویند علاوه بر عقل و تمییز باید ده سالش هم کامل شده باشد.

ابن جنید[12] و پدر صدوق[13] و ظاهراً صدوق طلاق صبی را صحیح دانسته حدّی برای آن معین نمی‌کنند.

البته صدوق کلامش صریح نیست در من لایحضر که کتاب فتوایی اوست بابی منعقد کرده راجع به طلاق صبی و روایتی ذکر کرده که دلالت می‌کند بر اینکه عقد صبی قبل از بلوغ در صورتیکه عقل داشته باشد و بتواند تشخیص دهد صحیح است.[14] ایشان روایت معارض این روایت که در کافی آمده است را ذکر نکرده است. بنابراین ظاهر کلامش این است که این طلاق صحیح است.

به نظر ما کلینی هم قائل به صحت طلاق صبی است زیرا ایشان آن دسته روایات را نقل کرده که جمع عرفی آن صحت طلاق است[15] یعنی روایت مشتمل بر « لیس بشی‌ء» را هم نقل کرده است و جمع عرفی بین این دو روایت جمع اطلاق و تقییدی است چون روایت اول که بین ده سال و غیر آن و بین عقل داشتن و نداشتن تفصیل می‌دهد روایت دیگر را که مطلق است تقیید می‌کند به اینکه اگر پسر عقل و قدرت تمییز نداشت یا ده سالش نشده بود طلاقش باطل است وگر نه باطل نیست و بعید نیست که مرحوم کلینی هم همین‌طور جمع کرده باشد.

شیخ در نهایة[16] و تهذیب[17] و استبصار[18] و ابن برّاج در مهذّب[19] و ابن حمزه در وسیله[20] می‌گویند طلاق صبی صحیح است بنابراین بعید نیست بگوییم شهرت در بین قدماء ما قبل از محقق حلّی بر صحت طلاق صبی است.

در میان متأخرین هر چند بعضی مثل صاحب کفایه[21] و صاحب حدائق[22] حکم به صحت به حسب روایات کرده‌اند لیکن شهرت بسپار قوی بر بطلان است و در مجموع فقهاء قول بطلان اشهر است.

در معنای عبارت «فیزوجه ابوه فی صغره أیجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین» دو تفسیر محتمل است:

الف) ضمیر طلاقه به پدر برگردد نه به پسر. پدر ولایت دارد که پسر ده ساله‌اش را تزویج کند چنانچه از روایات دیگر استفاده می‌شود اما حق طلاق ندارد.[23]

در این صورت به روایت بر مطلوب می‌توان استدلال کرد چون از روایت استفاده می‌شود که هر چند موقع اجرای طلاق بچه صلاحیت امضاء ندارد اما بعداً که بالغ می‌شود حق امضاء طلاق را دارد.

ب) ضمیر طلاقه به پسر برگردد، یعنی اگر پسر ده ساله را پدرش تزویج کند، این عقد صحیح است و چنانچه پسر بخواهد اجراء طلاق نماید، نافذ نیست ولی صحت شأنیه دارد پس چنانچه پس از بلوغ طلاق را امضاء کرد، نافذ خواهد بود و چون طلاق بائن است دیگر حق رجوع ندارد و اگر بخواهد باید با خواستگاری و عقد جدید زن را به عقد خویش درآورد.

در این صورت هم می‌توان به این روایت استدلال کرد یعنی طلاقی که پسر در سنّ ده سالگی داده است حکم طلاق فضولی را دارد یعنی از من له الامر صادر نشده است ولی صحت شأنیه دارد و پسر می‌تواند بعد از بلوغ این طلاق را تنفیذ نماید هر چند در زمان طلاق صلاحیت امضاء نداشته است.

شهید اول در غایةالمراد[24] ادعای اجماع کرده که ایقاع فضولی از اساس باطل است پس مورد روایت با امضاء بعدی هم تصحیح نمی‌شود، و چون مضمون روایت خلاف اجماع است باید از آن صرف نظر کنیم.

با تتبع روشن می‌شود که چنین اجماعی در کار نیست.

مشهور قدماء طلاق صبی را صحیح می‌دانند و ظاهر کلامشان صحت فعلی است نه این که به نحو فضولی بوده، نیازمند اجازه بعدی باشد و روایت حلبی طلاق صبی را فضولی می‌داند و لذا به نظر ما به خاطر شهرت قدمائی در صحت استدلال به روایت مناقشه هست.

«محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن أحمد بن محمّد عن محمد بن اسماعیل بن بزیع قال سئله رجل عن رجل مات و ترک أخوین و ابنة و الابنة صغیرة فعمد أحد الاخوین الوصی فزوّج الابنة من ابنه»

یکی از ایندو برادر که وصی میت نیز بوده است دختر صغیره میت را به ازدواج پسرش درآورده است. از ادامه روایت استفاده می‌شود که وصی چنین حقی نداشته که بتواند صغیره را تزویج نماید بلکه تزویج او فضولی بوده است. «ثم مات ابو الابن المزوِّج. این وصی می‌میرد فلمّا ان مات قال الاخر: أخی لم یزوّج ابنه فزوّج الجاریة من ابنه فقیل للجاریة ای الزوجین أحبّ الیک الأول أو الاخر. قالت: الاخر».

ظاهر این جمله این است که بدون موافقت قبلی دختر برادر دوّم فضولتاً عقد جاری می‌کند و سپس از دختر می‌پرسند که کدام شوهر را دوست داری؟ شوهر دوم را تعیین می‌کند.« ثم ان الأخ الثانی مات و للأخ الأوّل ابن أکبر من الإبن المزوَّج فقال (برادر شوهر اول) للجاریة: اختاری أیهما أحبّ الیک الزوج الأول او الزوج الاخر فقال‌علیه السلام: الروایة فیها أنها للزوج الأخیر و ذلک أنّها قد کانت أدرکت حین زوّجها و لیس لها ان تنقض ما عَقَدَتْه بعد إدراکها».[25]

حضرت می‌فرماید: روایت در مسئله (یعنی روایتی که از پیامبرصلی الله علیه وآله وسلم یا از معصوم‌علیهم السلام منقول است) این است که موقع تزویج دوم، این دختر بالغ بوده و عقد دوّم را امضاء کرده است از اینرو نمی‌تواند عقدی را که امضاء کرده است فسخ کند.

از این روایت استفاده می‌شود که دختر اگر عقد دوم را امضاء نکرده بود می‌توانست عقد اول را امضاء کند با آنکه به هنگام عقد اول صلاحیت امضاء را نداشت، منتهی چون دختر

عقد دوم را در حال بلوغ امضاء کرده است موضوع برای لحوق امضاء و اجازه به عقد اول باقی نمانده است.

پس این روایت هم دلالت می‌کند که معیار در اجازه، صلاحیت اجازه حین اجازه است نه صلاحیت اجازه به هنگام اجرای عقد.

نتیجه آن که؛ اگر صحت عقد فضولی با اجازه بعدی را طبق قاعده هم ندانیم از روایات استفاده می‌شود که من له الامر می‌تواند عقد فضول را تصحیح کند هر چند هنگام صدور عقد صلاحیت امضاء نداشته باشد و در مسأله ما چنانچه پدر در عقد صبی یا مجنون رعایت عدم مفسده را نکند عقدش فضولی است و این عقد با اجازه صبی بعدالبلوغ و مجنون بعدالافاقة تصحیح می‌شود.[26]