درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : خیاری یا لازم بودن عقد جاری شده بر صبیّ و صبیّه توسط پدر یا جدّ

بررسی اخبار داله بر خیاری بودن عقد جاری شده بر صبیّ و صبیّه، بررسی قاعده لاضرر برای اثبات خیار صبیّ

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل ادله لزوم عقد پدر یا جد بر صبی و صبیه نقل و تمامیت آنها اثبات گردید سپس به ادله‌ای که به عنوان معارض مطرح است پرداخته، به عدم صلاحیت تعارض آنها با ادله فوق اشاره رفت.

در این جلسه، دو تأویلی را که برای صحیحه محمد بن مسلم ارائه داده بودیم، مجدداً مطرح کرده و بیان می‌کنیم که تأویل دوم بنابر مختار ما که قائل به استقلال پدر و جد در عقد بر بالغه رشیده هستیم ناتمام می‌باشد. ما با توجه به قاعده انقلاب نسبت، تأویل اول صحیحه محمد بن مسلم را صحیح دانسته، روایت را مخصوص مواردی که عقد بر صبی و صبیه به صلاح آنها نبوده می‌دانیم.

در ادامه ناتمامی دلالت صحیحه ابی عبیده حذاء را بر عدم لزوم عقد پدر بر صبی و صبیه بیان کرده، تفصیل بین عقد صبی و صبیه را بررسی نموده اشاره می‌کنیم که در این زمینه نمی‌توان به روایت ابان استناد کرد، ولی قاعده لاضرر در برخی موارد (و نه در تمام موارد) لزوم عقد پدر را بر صبی نفی می‌کند.

بررسی روایاتی که در مورد صبی یا صبیه اثبات خیار می‌کنند

گفتیم که پنج روایت بر لزوم عقدی که پدر بر دختر صغیره خود جاری ساخته دلالت می‌کند که چهار روایت آن صحیحه و یکی غیرصحیحه می‌باشد، درباره لزوم عقد پدر بر پسر صغیر خود نیز یک روایت صحیحه وارد شده است، در مقابل این دسته روایات، سه روایت وجود دارد که یا ظاهرش با روایات فوق معارض است یا از آنها توهّم معارضه شده است.

یکی صحیحه محمد بن مسلم که ظهور آن روشن است.[1]

دیگری صحیحه ابی عبیده حذاء که دلالت آن محلّ بحث است.[2]

سوّم روایت یزید کناسی که به عقیده ما معتبر است، ولی به جهاتی صلاحیت استناد ندارد.[3]

در جلسه پیش اشاره کردیم که این روایات در مقابل روایات لزوم عقد صلاحیت معارضه ندارند و در صورت عدم صلاحیت، تأویل، یا طرح می‌شوند. حال می‌خواهیم بینیم که آیا در صحیحه محمد بن مسلم که ظهور آن در عدم لزوم عقد می‌باشد می‌توان تأویلی ارائه داد که از طرح روایت بهتر باشد.

برای صحیحه محمد بن مسلم دو تأویل و توجیه ارائه کردیم و گفتیم که این دو توجیه را می‌توان بر هر دو مبنای ولایت و عدم ولایت اب و جد بر بکر بالغه رشیده منطبق ساخت اما بعد معلوم شد که توجیه دوم فقط بنابر مبنای کسانی صحیح است که برای پدر و جد در تزویج بکر بالغه استقلال قائل نیستند اما بر نظر مختار که قائل به استقلال جد و پدر هستیم، منطبق نمی‌شود. توضیح این مطلب در ذیل توجیه دوم خواهد آمد.

صحیحه محمد بن مسلم را بر موردی حمل می‌کنیم که ولی برخلاف مصلحت صبی و صبیه برای جهاتی مانند ایجاد محرمیت، دختر بچه را به عقد پسر یا بالعکس درمی‌آورد. چنین عقدی در میان مردم نادر نیست بلکه به طور متعارف خصوصاً در زمان‌های گذشته و در میان قبایل عرب انجام می‌گرفته و می‌گیرد.

در این صورت یعنی عقد ولیّ برخلاف مصلحت، همانطور که در آینده مطرح خواهد شد، سه نظر وجود دارد. نظر اول صحیح و خیاری بودن و نظر دوم فضولی بودن و نظر سوم لازم بودن عقد است.

از میان این سه نظر، نظر سوم به خاطر ضعف دلیل، قابل اعتنا نیست و باید معنای روایت را با دو نظر دیگر تطبیق نمود. بنابر صحیح و خیاری بودن چنین عقدی مفاد صحیحه

محمد بن مسلم این می‌شود که عقد ولیّ با اینکه برخلاف مصلحت صبی یا صبیه منعقد ساخته گرچه صحیح می‌باشد اما خیاری است و پس از بلوغ می‌توانند آن را فسخ کنند. و اگر فسخ نکردند در این روایت مهر را بر عهده پدر دانسته، ولی جمعاً بین این روایت و روایات دیگر در صورتی که صبی مال داشته باشد مهر بر عهده خود اوست و تنها در صورتی که صبی ثروتی نداشته باشد مهر بر عهده ولی خواهد بود.

و بنابر فضولی بودن عقد، منظور از تعبیر «جاز» صحت تأهلیه خواهد بود یعنی عقد باطل محض نیست و شأنیت صحت را دارد و به وسیله رضایت و اجازه صبی و صبیه صحیح فعلی خواهد بود.

با این توجیه بنابر هر دو قول صحیحه محمد بن مسلم منافاتی با روایات داله بر لزوم عقد اجراء شده بر صبی و صبیه توسط پدر و جد، و خیار نداشتن صبی و صبیه پس از بلوغ نخواهد داشت. به خاطر اینکه آن روایات در مورد عقدی است که بر وفق مصلحت صبی و صبیه انجام گرفته و صحیحه محمد بن مسلم مربوط به عقدی است که برخلاف مصلحت آنها و بنابر جهاتی خاص صورت گرفته باشد.

کلمه «اذا ادرکا» ناظر بر فرض دیگری غیر از فرض پیشین است. مفاد روایت این می‌باشد که اگر عقد بر صغیر و صغیره خوانده شد خیاری در کار نیست، ولی اگر عقد در زمان بلوغ آنها (مدرک بودن) جاری شده آنها خیار خواهند داشت.[4]

البته در اینجا این اشکال پیش می‌آید که در عقد بر صغار در روایاتی وارد شده است که مهر بر پدر می‌باشد ولی در عقدی که بر کبار واقع شده، نمی‌توان مهر را بر عهده پدر دانست، بنابراین در این توجیه که ما «اذا ادرکا» را بر عقد در حال کبر حمل کردیم چگونه می‌توان ثبوت مهر را بر پدر توجیه کرد؟

ما گفتیم وقتی پدری بدون درخواست پسر برای او زن گرفته و مهر تعیین کرده، نوعی تعهد عرفی وجود دارد که پدر مهر و مخارجی را که به طور متعارف در عقد ازدواج وجود دارد، به عهده می‌گیرد.

البته تطبیق این توجیه بر مبنای کسانی که در عقد بر بالغه قائل به استقلال پدر نیستند، آسان است، ولی بنابر مختار ما که قائل به استقلال پدر هستیم چگونه می‌توان «لهما الخیار» را توجیه کرد؟

در پاسخ این سؤال چنین گفتیم که می‌توان این جمله را به مطلق مطلوبیت اجازه گرفتن از دختر حمل کرد، چه بنابر مبنای ما هم که استقلال پدر را قائلیم، اذن گرفتن از دختر مستحب است لذا این حدیث همانند حدیث «اغتسل للجمعة و الجنابة»[5] خواهد بود، در این حدیث امر به اغتسال در قدر مشترک بین وجوب و استحباب بکار رفته که نسبت به جمعه استحبابی و نسبت به جنابت وجوبی خواهد بود، در ما نحن فیه هم خیار داشتن پسر و دختر به معنای قدر مشترک حق الزامی و حق اخلاقی خواهد بود. در مورد پسر کبیر حق الزامی است و در مورد باکره کبیره یک حق اخلاقی غیر الزامی است.

ما از این طریق می‌خواستیم صحیحه محمد بن مسلم که بنابر توجیه دوم در مورد کبیر و کبیره وارد شده، را بر این معنا حمل کنیم که چون اولیاء بدون مشورت با آنها تزویجشان نموده‌اند برای هر دو حق خیار ثابت می‌شود. برای پسر حق خیار الزامی و برای دختر به نحو اخلاقی و غیر الزامی.

مشکل اینجاست که مانحن فیه همانند مورد آن روایت که برای دختر حظّی قائل شده (که ما آن را حمل به حظ استحبابی کردیم) نیست به خاطر اینکه در آن روایت هنوز عقد تزویج انجام نشده بوده و به پدر گفته شده بود که دختر باکره حق دارد در مورد سرنوشت خود اظهارنظر کند و باید قبل از انجام عقد تزویج، مطلب با او در میان گذاشته شود.

اما در ما نحن فیه پدر، عقد را جاری ساخته و بنابر مختار که در مورد باکره کبیره عقد پدر صحیح است، اگر دختر خیار داشته باشد و راضی به آن عقد نشود چطور می‌توان به حرف او ترتیب اثر داد و اگر بخواهیم ترتیب اثر بدهیم باید عقد پدر را باطل فرض کنیم و حال اینکه بنابر نظر مختار آن را صحیح فرض کرده‌ایم. ترتیب اثر به وسیله طلاق هم ممکن نیست زیرا پدر حق طلاق ندارد تا بخواهد به عدم رضایت دختر ترتیب اثر بدهد و او را طلاق بدهد.

پس به دلیل اینکه در آن روایات در صورت عدم رضایت باکره کبیره پدر می‌توانست به خواست او ترتیب اثر بدهد و او را به عقد شخص مورد نظر خود در نیاورد، اما در ما نحن فیه چون عقد انجام شده و ترتیب اثر با باطل فرض کردن عقد یا اقدام به طلاق متصور نیست، نمی‌توان ما نحن فیه را بر حق اخلاقی تطبیق نمود.

بنابراین بر مبنای ما، تنها توجیه نخست قابل طرح می‌باشد.

توجیه نخست جمعی تبرعی به نظر می‌آید، و نمی‌توان تقریبی فنی برای توجیهِ نخست ذکر کرد.

به عنوان مقدمه می‌گوییم که در بحث تعادل و تراجیح، بحث انقلاب نسبت مطرح است که صورتهای مختلف دارد، یکی از آنها صورت تباین دو دلیل است که دلیل سومی که نسبت به یکی از آنها خاص مطلق است. و پس از تخصیص آن، نسبت دو دلیل را از تباین به عموم و خصوص مطلق منقلب می‌سازد، همچون اکرم العلماء، لاتکرم العلماء، اکرم عدول العلماء (بنابر فرض عدم مفهوم داشتن آن)، در اینجا دلیل سوم، دلیل دوم را تخصیص زده، بنابراین، دلیل دوم نسبت به دلیل اول خاص شده و آن را تخصیص می‌زند.

ما به مبنای انقلاب نسبت در این صورت قائل هستیم.

با توجه به این مبنا در ما نحن فیه می‌توان گفت که روایات دالّ بر لزوم عقد پدر بر صبی و صبیه با توسط روایاتی که از آن عدم لزوم عقد پدر در صورت مفسده داشتن استفاده می‌شود، به صورت عدم المفسدة تخصیص می‌یابد، لذا نسبت این روایات و صحیحه

محمد بن مسلم، عام و خاص مطلق بوده، لذا صحیحه محمد بن مسلم را که عام مطلق است با روایات لزوم عقد که پس از تخصیص، مربوط به خصوص عقد بدون مفسده است تخصیص زده، در نتیجه صحیحه محمد بن مسلم به عقد دارای مفسده اختصاص می‌یابد.

مقدمه‌ای برای توضیح مفاد صحیحه ابی عبیده حذّاء

ما پیشتر اشاره کردیم که گاه یک مفهوم، مصادیق مختلفی دارد که برخی از آن مصادیق از ویژگی و برجستگی خاصی برخوردارند، در این گونه موارد اگر قضیه‌ای رخ داده باشد که مربوط به همان مصادیق ممتاز و بارز مفهوم باشد، در اینجا متعارفاً سؤال را از مفهوم به طور مطلق مطرح نمی‌سازند، بلکه همان مصادیق ویژه را مورد سؤال قرار می‌دهند، مثلاً مفهوم خویشاوند، یک معنای عامی است که پدر و مادر را هم شامل می‌گردد، حال اگر کسی لزوم پیروی از دستور پدر و مادر مورد سؤال وی باشد، در اینجا سؤال را به این شکل طرح نمی‌کند که آیا پیروی از دستور خویشاوند واجب است؟، بلکه سؤال را بر روی پدر و مادر متمرکز می‌کند و چنین سؤال می‌کند، آیا از دستور پدر و مادر باید پیروی کرد؟ در این مثال اگر سؤال به شکل اول مطرح گردد، خود شیوه طرح سؤال قرینیت عرفی دارد که مراد غیر از پدر و مادر است، پاسخ دهنده در اینجا می‌تواند به همین قرینه اکتفا کرده، حکم پدر و مادر را در پاسخ خود اصلاً در نظر نیاورد، در اینجا مراد از «خویشاوند»، اقوام دورتر از پدر و مادر به نظر می‌آید.

توضیح مفاد صحیحه ابی عبیده حذاء[6]

در صحیحه ابی عبیده حذاء، چنین آمده است: «سألت اباجعفرعلیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیان لهما و هما غیرمدرکین فقال: النکاح جائز و ایّهما ادرک کان له الخیار...»

مراد از ولیّ، با توجه به مقدمه فوق سایر اولیاء غیر از پدر می‌باشد، ظاهر سؤال در جایی است که تمام حیثیت عقد کننده، ولیّ بودن باشد نه ولیّ ممتازی که در مراتب بالای ولایت قرار داشته باشد، بویژه اگر مراد از ولیّ، ولیّ تکوینی یعنی «من یتولی امره» باشد، (نه کسی که شرعاً ولایت امور صغیر با وی بوده و کارها باید با اجازه او انجام گیرد).

برای روشن شدن بیشتر عرض ما به کلمه «سرپرست» که ترجمه ولیّ می‌باشد دقت کنید. این کلمه شامل پدر یا جد نمی‌گردد، بلکه مراد اولیاء دیگر می‌باشد.

خلاصه با اطلاق کلمه ولیّ، شخص پدر به ذهن نمی‌آید و اگر پدر مراد بود او را تخصیص به ذکر می‌دادند پس در این روایت که حضرت فرموده عقد ولیّ فضولی است و دختر و پسر خیار دارند، مراد شخص ولیّ غیر از پدر و جد است. و شاهد قطعی این مطلب این است که در ذیل روایت سؤال از عقد پدر می‌شود و امام‌علیه السلام می‌فرماید که عقد او لازم است. پس ذیل این روایت نیز از قبیل روایات دالّه بر لزوم است و صدر روایت نیز با بیانی که عرض شد با ذیل آن منافات ندارد.

گر چه این روایت را از جهت سند معتبر دانستیم اما به دلیل اینکه از جهات متعددی شذوذ دارد صلاحیت معارضه با روایات داله بر لزوم عقد صبی و صبیه پس از بلوغ را ندارد.

البته مراد از روایات داله بر لزوم، روایات توارث نیست، بلکه روایاتی است که اصل صحت عقد را ثابت می‌کند، و به مقتضای اصل، دلالت بر لزوم آنها دارد.[7]

ادله‌ای که فقط برای صبی اثبات خیار می‌کنند

ادله‌ای که برای تفصیل بین صبی و صبیه ذکر شده، یکی روایت ابان است و دیگری قاعده لاضرر می‌باشد.

«ابان عن ابی عبداللَّه‌علیه السلام قال اذا زوّج الرجل ابنه کان ذلک الی ابنه، و اذا زوّج ابنته جاز ذلک».[8]

این روایت می‌گوید پسر خیار دارد ولی امر دختر به دست پدر است در این روایت قرینه‌ای هست که نشان می‌دهد در مورد پسر و دختر بالغ کبیر وارد شده است و آن این است که ظاهر روایت نشان می‌دهد پسر همان وقت و بالفعل صاحب اختیار است نه اینکه در آینده و پس از اینکه بالغ شود صاحب اختیار باشد.

خلاصه ظهور اختیار بالفعل داشتن پسر از ظهور اطلاق روایت و شمول آن نسبت به صغیر اقوی است. بنابراین روایت اختصاص به ازدواج بالغین دارد و به بحث ما مربوط نیست.

در صورتی که برای روایت، اطلاق قائل شویم که شامل صغیر هم بشود، اطلاق این روایت به وسیله روایات دالّه بر لزوم عقد صبی و صبیه تقیید می‌شود. بنابراین، سرانجام روایت مخصوص عقد بالغان خواهد شد.

گفته شد که عقد در حال صباوت برای پسر چیزی جز ضرر نیست به خاطر اینکه نفقه بر گردن شوهر می‌باشد و اگر پسر صغیر ثروت داشته باشد مَهریه هم بر عهده‌اش می‌آید اما در عوض سلطه‌ای که اشخاص بالغ بر زن خود دارند او در زمان صباوت چنین سلطه‌ای ندارد و در مقابل ضرری که پرداخته چیزی به دست نیاورده است. (برخلاف بزرگترها که با توجه به سلطه‌ای که بدست آورده‌اند عقد ازدواج آنها ضرری نیست). اما دختر که مَهر و نفقه به دست می‌آورد ضرر نکرده به همین جهت حق خیار فسخ عقد را ندارد.

بنابراین به مقتضای قاعده لاضرر باید بین دختر و پسر تفصیل قائل شد، عقد پسر صغیر را توسط پدر یا جد غیر لازم و عقد دختر صغیره را لازم بدانیم.

مرحوم حکیم فرموده‌اند که:

اولاً: اگر واقعاً ضرری متوجه صبی شده باشد این عقد فضولی خواهد شد نه این که صحیح غیر لازم باشد که مورد نظر قائلان به خیار در مسأله است.

ثانیاً: چه بسا عقد صبی از مواردی است که هیچ ضرری متوجه صبی نمی‌شود مثلاً پدر تعهد می‌کند که نفقه و مهریه را بپردازد یا عقد در زمانی انجام گرفته که نزدیک بلوغ است و یا اینکه دختر دارای صفات برجسته‌ای است که سزاوار است در تزویج او پیش‌دستی شود تا از دست نرود، بنابراین با قاعده لاضرر نمی‌توان به طور کلی عقد پسر را غیر لازم دانست.[9]

یک اشکال جزئی به فرمایش مرحوم آقای حکیم به نظر می‌آید که ایشان مورد نزاع را در خیار به معنای خیار در عقد صحیح منحصر نموده‌اند در حالی که نزاع در مسئله، شامل

خیار در عقد فضولی و حق امضاء و عدم امضاء نیز می‌شود. همانطور که در جلسات گذشته ملاحظه شد حتی بعضی از فقها مانند صاحب حدائق[10] و شیخ طوسی[11] و ابن حمزه[12] محل نزاع را به خیار به معنای حق امضاء و عدم امضاء منحصر ساخته بودند. بنابراین اشکال اوّل ایشان ناتمام می‌باشد.

البته اصل این که آیا مقتضای نفی ضرر، فضولی بودن عقد است یا صحیح غیر لازم بودن آن، نیاز به بحثی دارد که در آینده به آن خواهیم پرداخت.

بنابراین می‌توان گفت که در صورت ضرری نبودن عقد صغیر، عقد وی لازم است و در صورت ضرری بودن آن، عقد وی لازم نیست، حال آیا فضولی است یا خیار مصطلح برای صغیر پس از بلوغ ثابت است بحثی است که پس از این خواهد آمد.

«والسلام»