درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : خیاری یا لازم بودن عقد جاری شده بر صبیّ و صبیّه توسط پدر یا جدّ

بررسی اخبار داله بر خیاری بودن عقد جاری شده بر صبیّ و صبیّه، بررسی اشکالات شهید ثانی به روایت یزید کناسی

خلاصه درس قبل و این جلسه:

کلام در بررسی خیار داشتن صبی در نکاحی که ولی او برایش انجام داده بود. در این جلسه ابتداء به بررسی استدلال به روایت یزید کناسی پرداخته و اشکالات چهارگانه شهید ثانی به این استدلال را نقل کرده سپس به نقد آنها می‌پردازیم و در پایان استدلال به روایت ابوعبیده حذاء و روایت ابان و معتبره فضل بن عبدالملک بر اختیار فسخ داشتن صبی را بررسی می‌کنیم. ان شاء الله تعالی.

بحث در مورد مسئله چهارم بود. فقهایی که عقد صبیه را لازم ولی عقد صبی را خیاری می‌دانند، می‌گویند؛ صبی بعد از بلوغ حق اعمال خیار دارد به ادله مختلفی از جمله به روایت یزید کناسی تمسک کرده‌اند.

در این روایت آمده است: «ان الغلام اذا زوّجه أبوه و لم یدرک کان بالخیار اذا أدرک».[1]

شهید ثانی‌ رحمه الله در مسالک بر استدلال به این روایت چهار اشکال می‌کنند:

اشکال اول: روایت ضعیف السند است و راوی مجهول است.

اشکال دوم: بر اساس مبنای خود شیخ طوسی نمی‌شود به این روایت أخذ کرد. زیرا شیخ در نهایه دو مطلب دارد.

یکی اینکه هر یک از صبی و صبیّه اگر قبل از بلوغ مردند توارث بین آنها هست.

دیگر اینکه اگر قبل از بلوغ مُرد، وراثتی در بین نیست.

سپس تعلیل می‌آورد به اینکه متوفی حق خیار داشت ولی به حدّ بلوغ نرسید و مرد و نتوانست اعمال خیار کند، از این تعلیل شیخ استفاده می‌شود که شرط وارث شدن صبی و صبیّه نسبت به یکدیگر این است که متوفی بتواند اعمال خیار کند و اگر نتواند اعمال خیار کند وراثت در کار نیست.

طبق این تعلیل اگر وراثت در کار باشد خیار منتفی است، از طرفی دیگر در بعضی روایات تصریح شده به اینکه توارث بین طرفین ثابت است پس باید حکم کنیم که خیار در کار نیست. اما اگر هم اثبات توارث کنیم و هم حکم به ثبوت خیار کنیم این دو فتوی مستلزم تناقض است.

اشکال سوم: اینکه مفاد روایت یزید کناسی با صحیحه محمد بن مسلم که تفصیلی بین صبی و صبیّه قائل نیست و می‌گوید: «و لکن لهما الخیار اذا أدرکا»[2] معارض است. با توجه به اینکه روایت محمد بن مسلم صحیحه است اما کناسی صحیحه نیست.

اشکال چهارم: اینکه روایت اضطراب دارد و مخالف اصول است.[3]

بررسی اشکالات شهید ثانی‌

به نظر می‌رسد که برخی از این اشکالات قابل دفع است.

نسبت به اشکال اول که یزید کناسی مجهول است به نظر ما سند معتبر است. زیرا اگر روایتی را أجلّاء در کتبی که برای عمل تهیه شده ذکر کنند و نقد نکنند نشانه اعتماد آنها بر روایت است و لذا شیخ در تهذیب و استبصار اگر روایتی مخالف مختار خودش باشد از نظر سند یا دلالت در آن خدشه می‌کند یا روایت را توجیه می‌کند در حالی که شیخ بعد از اینکه روایت یزید کناسی را در این مسأله مهم و محل ابتلاء نقل می‌کند هیچ کلامی در مورد قابل استناد نبودن روایت ذکر نمی‌کند بلکه تنها متعرض دلالت روایت شده است.[4]

از این رو چون روایت را اجلّاء در کتب متعدّد برای فتوی نقل کرده‌اند، این امر علامت اعتماد آنها است و تضعیف نیز در حق راوی نرسیده است. نتیجه آن که: روایت معتبر و قابل اعتماد است.

بررسی اشکال دوم(تناقض در کلام شیخ‌)

اما اشکال تناقض و یا اشکال دوم مبنی بر اینکه خیاری‌بودن با وارث بودن تناقض دارد و چون شیخ در عقد صبی حکم به توارث می‌کند معلوم می‌شود که خیاری در بین نیست.

در توضیح آن می‌گوییم: این تعلیل تنها در کلام شیخ نیست بلکه در روایات نیز هست و مرحوم شیخ از روایات باب مواریث این تعلیل را استفاده کرده است و مع ذلک اشکال شهید ثانی وارد نیست چون:

اولاً: هر چند تناقض[5] بین خیاری بودن و وارث بودن صحیح است لکن این مطلب در عقد خیاری به اصطلاح قدما است.

در اصطلاح قدماء به عقد فضولی موقوف بر اجازه اصیل هم عقد خیاری گفته می‌شده است. ولی متأخرین این تعبیر را بکار نمی‌برند و فقط تعبیر عقد فضولی و موقوف بر اجازه بودن را به کار می‌برند. در عقد فضولی، اگر اصیل قبل از اجازه دادن از دنیا برود قهراً عقد باطل می‌شود و توارث منتفی می‌شود. در مورد عقد غیر ولیّ چون أجنبی و فضولی است باید خود طرفین عقد را امضاء کنند حال اگر بچه بودند و صلاحیت امضاء نداشتند و قبل از آن که صلاحیت امضاء پیدا کردند مُردند و امضایی واقع نشد در اینجا شیخ تعلیل آورده بر اینکه چون اعمال خیار نکرده و مرده است لذا وراثتی در بین نیست. اما در مواردی که عقد صحیح است و فضولی نیست منتهی می‌توانسته بقاءً اعمال خیار کند، عدم اعمال خیار مانع وراثت نیست.

ثانیاً: ممکن است کسی بگوید که خیاری که شیخ قائل است خیاری است که اصیل درباره عقد فضولی دارد و مع ذلک چنانچه صبی و صبیه قبل البلوغ از دنیا بروند توارث ثابت است، شرطیت اذن آنها مخصوص صورتی است که تا زمان بلوغ زنده باشند.

توضیح اینکه، شرطیّت اجازه من له العقد گاهی شرطیت مطلقه است و گاهی شرطیّت عندالتمکن است. در فرض شرطیّت مطلقه، چنانچه من له العقد، عقد را اجازه نکند، علقه نکاح حاصل نشده و توارثی در کار نیست، اما در فرض شرطیّت عندالتمکن، عدم اعمال خیار به جهت عدم تمکن (عدم اجازه) با توارث منافات ندارد. مثلاً اذن زوج کبیر در عقد خودش شرطیت مطلقه دارد لیکن، اذن پدر در عقد دختر رشیده شرطیت دارد لیکن عندالتمکن، همچنین در باب شرایط نماز، طهارت حدثیّه شرطیت مطلقه برای نماز دارد اما طهارت خبثیّه شرطیت عندالتمکن دارد.

در مقام هم ممکن است کسی بگوید: اگر پدر و جدّ که ولیّ صغیر هستند صغیر را تزویج کردند، اگر صغیر به سن بلوغ رسید صحت عقد موقوف بر اجازه اوست اما اگر صغیر قبل از بلوغ مرد یعنی امکان امضاء محقق نشد همان عقد پدر یا جدّ کفایت می‌کند و اجازه صغیر شرطیت مطلقه ندارد بلکه شرطیت عندالتمکن دارد اما اگر اجنبی، صغیر را تزویج کند اجازه صغیر در این فرض شرطیت مطلقه دارد. بنابراین اگر صغیر مرد و امضاء نکرد عقد باطل است و توارثی در بین نیست.

حاصل اینکه، در کلام شیخ تناقض نیست چه خیار را به معنای خیار عندالمتأخرین بگیریم و چه خیار را مانند خیار اصیل در عقد فضولی بگیریم زیرا توقف بر اجازه فقط در صورتی است که صغیر زنده بماند و بالغ شود و امکان استیذان از او باشد اما اگر صغیر قبل از بلوغ مرده باشد معلوم می‌شود علقه نکاح حاصل شده و توارث ثابت است چنانچه روایات بر توارث دلالت می‌کند و ابن ادریس نیز بر آن ادّعای اجماع می‌کند،[6] و نفوذ و صحّت چنین عقدی مراعی است یعنی اثباتاً متوقف بر این است که ببینیم صغیر تا زمان بلوغ زنده می‌ماند یا خیر؟ پس چنانچه، قبل از بلوغ از دنیا رفت کشف می‌شود که از اول علقه نکاح حاصل شده است.

با توجه به آنچه گذشت خدشه بر ایراد ما بر صاحب حدائق[7] وارد می‌شود. صاحب حدائق می‌فرمود: خیاری که فقهاء قائلند خیار به نحو فضولی است[8] و ما به صاحب حدائق ایراد کردیم که عده‌ای از فقها قائل به وراثت و خیار هر دو شده‌اند. پس نمی‌توان خیار در کلمات این فقهاء را حمل بر خیار به نحو فضولی کرد زیرا از ثبوت ارث معلوم می‌شود علقه نکاح حاصل شده است و عقد فضولی نبوده و متوقف بر اجازه نیست.

از بیان بالا معلوم شد که خیار به نحو فضولی ممکن است با وراثت جمع شود.

بنابراین، استشهاد به کلمات شیخ طوسی[9] و ابن ادریس[10] و ابن حمزه[11] و ابن براج[12] که در عین این که عقد را خیاری دانسته، قائل به توارث شده بودند و ما ثبوت توارث در کلام این بزرگان را به عنوان ردّ صاحب حدائق ذکر می‌کردیم، تمام نیست[13] مگر به صورت جدلی، چون صاحب حدائق ثبوت ارث را منافی با فضولی بودن می‌دانند.

البته کلمات برخی از فقها مانند محقق در نکت النهایه[14] و کیدری در اصباح و همچنین ظواهر بعضی از روایات خیار، برای ردّ صاحب حدائق کافی است.

کیدری می‌گوید: «عقد پدر بر صغیر صحیح است ولی پسر خیار دارد»[15] ظاهر از صحت، صحت فعلیه است و حمل آن بر صحت تأهلی و شأنی خلاف ظاهر است. یعنی ـ بر خلاف نظر صاحب حدائق ـ عقد پدر فضولی نیست و در عین حال پسر اختیار دارد عقد پدر را فسخ نماید.

همچنان که در روایت محمد بن مسلم؛ امام باقرعلیه السلام ابتداء حکم به صحت عقد می‌کنند و در پاسخ ازدواج صبی و صبیه می‌فرمایند: «اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز» سپس حکم به خیار می‌فرمایند: «و لکن لهما الخیار اذا ادرکا» و حمل کردن جواز بر صحت شأنیه که در عقد فضولی موجود است بسیار بعید است. و تعجب است که صاحب حدائق جواز در این روایت را بر صحت شأنیه حمل کرده‌اند.

و در صحیحه ابوعبیده حذاء، حضرت باقرعلیه السلام در پاسخ این سؤال «عن غلام و جاریة زوّجهما ولیان لهما و هما غیر مدرکین» می‌فرمایند: «النکاح جائز» سپس می‌فرمایند: «ایّهما ادرک کان له الخیار».

حاصل اینکه اشکال تناقضی که شهید ثانی اخذاً عن العلّامه فرموده وارد نیست.

شهید ثانی‌رحمه الله فرموده: روایت یزیدالکناسی معارض با صحیحه محمد بن مسلم است جوابش این است که وقتی مفاد صحیحه محمد بن مسلم مخالف اجماع یا روایات کثیره بود. و به خاطر اجماع یا روایات در مورد صغیره حکم به خیار نکردیم و صحیحه محمد بن مسلم را نسبت به صغیره کنار گذاشته یا توجیه کردیم چه مانعی دارد که به استناد دلیل دیگری نسبت به صغیر به مفاد آن عمل کنیم و قائل به ثبوت خیار برای صبی بشویم؟

برای بررسی این اشکال روایت را مرور می‌کنیم:

«عن یزید الکناسی قال قلت لأبی جعفرعلیه السلام متی یجوز للأب ان یزوّج ابنته و لا یستأمرها؟ قال: اذا جازت تسع سنین».

مفهوم این پاسخ این است که اگر دختری را که نه سالش نشده عقد کردند، کان الخیار لها، خوب چه موقع می‌تواند اعمال خیار کند؟ «فان زوّجها قبل بلوغ التسع سنین کان الخیار لها اذا بلغت تسع سنین».

حضرت توضیح می‌دهند که دختر نابالغ صلاحیت اجازه ندارد وقتی به سن تکلیف رسید و صلاحیت اجازه پیدا کرد می‌تواند اجازه کند یا ردّ نماید.

بعد از این جمله اخیر در تهذیب آمده است: «هذه الزیادة وجدتها فی کتاب المشیخة عن یزید الکناسی»[16] مراد کتاب مشیخه حسن بن محبوب است چون شیخ این روایت را از کتاب احمد بن محمد بن عیسی گرفته است و احمد از حسن بن محبوب آن را نقل می‌کند و شیخ طوسی با مراجعه مستقیم به مشیخه حسن بن محبوب به قسمتی دیگر از حدیث دست یافته است.

ادامه حدیث: «قلت: فان زوّجها ابوها و لم تبلغ تسع سنین فبلغها ذلک فسکتت و لم تأب ذلک».

سکوت باکره علامت رضایت او است و حکم تصریح را دارد، حال آیا اگر این سکوت قبل از نه سالگی بود کافی است؟ «أیجوز علیها؟ قال لا لیس یجوز علیها رضی فی نفسها و لا یجوز لها تأب و لا سخط فی نفسها حتی تستکمل تسع سنین». تا قبل از نه سالگی امضاء و ردّ او در حق خودش به درد نمی‌خورد و لذا در حق غیر به طریق اولی به درد نمی‌خورد.

«و اذا بلغت تسع سنین جاز له القول فی نفسها بالرضا و التأبّی و جاز علیها بعد ذلک» بنابراین، بعد از رضایت در نه سالگی دیگر نمی‌تواند عقد را به هم بزند و اگر نه ساله شد لازم نیست حیض ببیند. هر چند متعارف زنها در این سنّ حیض ببینند «و ان لم تکن ادرکت مدرک النساء». «قلت: أفتقام علیها الحدود و تؤخذ بها و هی فی تلک الحال و انما لها تسع سنین و لم تدرک مدرک النساء فی الحیض قال نعم اذا دخلت علی زوجها و لها تسع سنین ذهب عنها الیُتم و دفع الیها ما لها و أقیمت الحدود التامة علیها و لها».

«قلت: فالغلام یجری فی ذلک مجری الجاریة؟ فقال: یا أبا خالد ان الغلام اذا زوّجه أبوه و لم یدرک کان له الخیار اذا أدرک و بلغ خمس عشر سنة او یشعر فی وجهه او ینبت فی عانته قبل ذلک»[17] یعنی در مورد غلام ملاک بلوغ نه ساله بودن نیست بلکه سن بلوغ در غلام با جاریه فرق می‌کند.

این روایت از جهات عدیده شذوذ دارد و تقریباً خلاف اتفاق قوم است برخی از جهات شذوذ عبارت است از:

اوّل: در این روایت آمده که اگر صغیره قبل از نه سال تزویج شد، بعد از بلوغ اختیار فسخ عقد را دارد امّا کبیره شد اختیار ندارد.

دوم: در مورد بلوغ پسر دارد که «أو یشعر فی وجهه» مو اگر در صورتش درآید نشانه بلوغ است که این قسمت، هم روایت معارض دارد و هم مخالف فتوای قوم است.

سوم: در مورد اینکه پسر خیار دارد یا نه اول می‌فرماید که پسر خیار دارد سپس می‌گوید: «قلت فان أدخلت علیه امرأته قبل ان یدرک فمکث معها ما شاء الله ثم أدرک بعده فکرهها و تأبّاها».

بعد از بلوغ گفت من این دختر را نمی‌خواهم. «قال: اذا کان أبوه الذی زوّجه و دخل بها و لذّ منها و أقام معها سنة فلا خیار له اذا أدرک» که چنین تفصیلی را هیچ فقیهی قائل نشده است.

روایت مشتمل بر امور شاذّة دیگری نیز هست. روایتی که از جهات مختلف فقهاء به آن عمل نکرده‌اند را باید کنار گذاشت.

بنابراین اشکال چهارم شهید ثانی تمام به نظر می‌رسد.

صاحب حدائق می‌فرماید: ائمه‌علیهم السلام گاهی فتوایی که حتی موافق با فتاوای فقهای عامه هم نیست را القاء می‌کردند تا فتوای شیعه یکدست نباشد و شیعیان شناسایی نشوند[18] «نحن نلقی الاختلاف حقناً لدمائهم»[19] ممکن است این روایت نیز از این باب باشد، به هر حال این روایت را باید کنار گذاشت.

ولی اشکال عمده این است که روایت یزید کناسی را که عده‌ای از بزرگان به عنوان دلیل بر تفصیل بین جاریه و غلام ذکر کرده‌اند اصلاً دالّ بر این مطلب نیست. در روایت ابتداءً

اثبات خیار برای جاریه کرده[20] و سپس اثبات خیار برای غلام کرده است[21] اما تفصیل بین جاریه و غلام در ثبوت خیار در این روایت نیست. تفصیلی که در این روایت هست در مورد سن و علائم بلوغ جاریه و غلام است.[22] تعجب است که این بزرگان چگونه این روایت را دلیل بر تفصیل بین جاریه و غلام در خیار دانسته‌اند.

دلیل دیگری که ممکن است بر ثبوت خیار بر صبی و صبیّه اقامه شود صحیحه ابوعبیده حذّاء است که در باب ارث نقل شده است.

«قال: سألت ابا جعفرعلیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین فقال: النکاح جائز و أیّهما ادرک کان له الخیار».[23]

البته در این روایت تفصیل نیست بلکه مفادش مثل مفاد صحیحه محمد بن مسلم است که اثبات خیار برای صغیر و صغیره می‌کرد و مناسب این بود که در عداد روایات مثبته خیار مطلقاً آورده شود.

در هر حال دلالت روایت بر ثبوت خیار ناتمام است. چون مراد از ولی در صدر این روایت به قرینه ذیل روایت که تصریح به أب کرده، است ولی عرفی است نه ولی شرعی مثل پدر.

روایت ابان[24] و معتبره فضل بن عبدالملک[25]

در ذیل روایت فضل بن عبدالملک عن ابی عبدالله‌علیه السلام آمده است: «اذا زوّج الرجل ابنه فذلک الی ابنه[26] و اذا زوّج ابنته جاز ذلک»[27] در این روایت که سابقاً آن را خواندیم و

سند آن را معتبر می‌دانستیم، امام‌علیه السلام می‌فرماید: پسر امرش راجع به خودش است ولی دختر امرش به دست پدر یا ولی اوست، روایت ابان نیز به همین مضمون است.[28]

اطلاق این دو روایت اقتضاء می‌کند که پسر چه صغیر باشد و چه کبیر امرش به دست خود اوست.

لکن استدلال به این دو روایت برای تفصیل مشکل است زیرا ظاهر این روایت این است که پسر به هنگام عقد صاحب اختیار است نه اینکه بعداً اختیاردار خواهد شد، همان وقت عقد موافقت و مخالفت او مؤثر در صحت و بطلان عقد است. بنابراین، روایت ناظر به کبیر است نه به صغیر، زیرا کبیر است که صلاحیت موافقت و مخالفت را دارد امّا صغیر صلاحیت ندارد. الاّ بعد البلوغ، پس روایت اطلاقی که شامل صغیر و کبیر بشود را ندارد.

بعلاوه، نوعاً کبیر را تزویج می‌کنند و صغیر را کمتر تزویج می‌کنند ولذا اگر بخواهیم به اطلاق این روایت تمسک کرده و آن را شامل این فرد نادر هم بدانیم لازمه‌اش این است که یک ظهور اطلاقی دیگر را زمین بزنیم و آن اطلاق روایت است از جهت اینکه می‌فرماید: از همان وقت که عقد کرده اختیار دارد. «فذالک الی ابنه» و اگر این ظهور اقوی نباشد، ضعیف‌تر از ظهور روایت در اطلاق داشتن نسبت به فرد نادر نیست و بلکه به نظر ما اقوی است.

«والسلام»