درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : خیاری یا لازم بودن عقد جاری شده بر صبیّ یا صبیّه توسط پدر یا جدّ

خلاصه درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی روایات معارض می‌پردازیم، یعنی روایت صحیحه محمد بن مسلم و روایت یزید کناسی که خیار را برای صغیر و صغیره پس از بلوغ اثبات کرده‌اند.

بحث در مورد این مسأله بود که آیا عقدی که پدر بر صغیر یا صغیرة انجام داده لازم است؛ به طوریکه آنها نمی‌توانند پس از بلوغشان آن را به هم بزنند یا می‌توانند به هم بزنند؟

در مورد صغیره از چند روایت استفاده لزوم می‌شد. در مورد صغیر هم یک روایت صحیحه ابوعبیده حذّاء[1] دلالت بر لزوم داشت. البته در دعائم الاسلام[2] هم روایتی با این مضمون بود که از نظر سند معتبر نیست.

در جلسه قبل گفتیم در بین فقها به کسی بر نخوردیم که در مورد صغیر به روایات استناد کرده باشند بلکه طبق قواعد فتوی داده‌اند (با چشم‌پوشی از روایاتی که آقای خویی نقل کرده و ما در دلالت آنها مناقشه داشتیم) اما بعداً مراجعه کردیم و دیدیم صاحب مدارک در نهایةالمرام[3] به همین روایت ابوعبیده حذّاء استدلال کرده و لذا با ما موافق هستند.

روایات سابق که دالّ بر لزوم عقد بودند مبتلا به دو روایت معارض هستند؛ صحیحه محمد بن مسلم[4] و روایت یزید کناسی،[5] صحیحه محمّد بن مسلم خیار فسخ نکاح را هم برای صبی و هم برای صبیّه پس از بلوغ اثبات می‌کند. اما روایت یزید کناسی را جماعتی دلیل بر تفصیل بین صبی و صبیّه گرفته‌اند یعنی از این روایت اینطور فهمیده‌اند که صبی بعد از

بلوغ، خیار دارد اما صبیّه بعد از بلوغ حق فسخ ندارد. علی ای حالٍ این دو روایت معارض با روایات قبلی‌اند که باید وجهی برای حلّ این تعارض پیدا کرد.

قبلاً اشاره شد که مرحوم شیخ طوسی[6] دو توجیه برای این صحیحه ذکر کرده است.

توجیه اول این است که بگوییم خیار داشتن صبی به معنی آن است که می‌تواند با طلاق دادن از زن جدا شود، یعنی به جای آنکه به محض بالغ شدن حق ردّ عقد پدر را داشته باشد که این نوعی اهانت به پدر محسوب می‌شود، می‌تواند باطلاق عقد را خاتمه دهد. اما برای خیار داشتن صبیّه معنی عجیبی ذکر می‌کنند و آن اینکه دختر می‌تواند بعد از بلوغ شوهر، خواهش کند که او را طلاق دهد. البته واضح است که عرف زیر بار این مطلب نمی‌رود که خیار را اینطور معنی کنیم.

توجیه دوم مرحوم شیخ این بود که اولاً در معنی أب تصرف کنیم و آن را به معنی جدّ بگیریم چون کلمه أب بر جدّ هم اطلاق می‌شود و ثانیاً روایت را مقید کنیم به صورتی که پدر در قید حیات نباشد، چون نظر شیخ و جماعتی این است که ولایت جدّ اختصاص به مواردی دارد که پدر موجود باشد و اگر پدر نباشد جدّ هم ولایتی نخواهد داشت. برخلاف عامّه که ولایت جدّ را مشروط به عدم وجود پدر می‌دانند.

بنابراین اگر صحیحه محمد بن مسلم (و هکذا روایت یزید کناسی) اثبات خیار برای صبی و صبیّه کرده، نکته اش این است که عقد نکاح توسط جدّ و آن هم در زمان عدم وجود پدر انجام شده است و چنین عقدی به نظر شیخ عقد فضولی است و لذا اصیل می‌تواند بعد از بلوغ آن را قبول یا ردّ کند.

این توجیه دوم هم از دو جهت مخدوش است:

اولاً کلمه أب ممکن است در جایی بر جدّ اطلاق شده باشد و مثلاً ائمه اطهارعلیهم السلام خود را پسر رسول خدا و رسول خدا را پدر خود معرفی کرده‌اند، اما اینکه کلمه أب به طور کلّی در خصوص جدّ استعمال شده باشد و فرد ظاهرش یعنی پدر اراده نشده باشد این

بسیار مستبعد و خلاف ظاهر است و ما حتی یک نمونه هم برای چنین استعمالی پیدا نکرده ایم.

ثانیاً اصل این مبنا که ولایت جدّ مشروط به وجود پدر باشد، ناتمام است.

راه حلّ دیگری که برای این تعارض توسط آقای خویی‌رحمه الله مطرح شده، جمع به اطلاق و تقیید است. ایشان می‌فرماید: روایات دالّ بر لزوم عقد پدر بر صبی و صبیّه اطلاق دارند یعنی دو صورت را شامل می‌شوند: صورتی که طرفین عقد نکاح هر دو نابالغ باشند و صورتی که فقط یکی از آنها نابالغ باشد، اما صحیحه محمد بن مسلم اختصاص به صورتی دارد که هر دو نابالغ باشند، لذا این صحیحه را مقیّد آن اطلاقات قرار می‌دهیم و در این مورد خاص یعنی نابالغ بودن هر دو طرف حکم به جواز عقد می‌کنیم مشروط به اینکه اجماعی برخلاف این مطلب در کار نباشد.[7]

این توجیه هم خلاف فهم عرفی است هر چند به اندازه توجیه شیخ مستبعد نیست. اشکال این وجه آن است که با توجه به مناسبات حکم و موضوع، برخلاف متفاهم عرفی است که گفته شود عقد پدر بر صبی لازم است و نمی‌تواند بعد از بلوغ آن را به هم بزند و از طرف دیگر اگر پدری بر صبیّه عقد کند آن هم لازم است و نمی‌تواند بعد از بلوغ ردّ کند، اما اگر دو پدر در یک عقد بر صبی و صبیّه عقد کنند لزوم ندارد و این دو بعد از بلوغ می‌توانند ردّ کنند. خلاصه اینکه ظهور مطلقات در اثبات ولایت برای پدر خیلی قوی است و عرف چنین تقییدی را نمی‌پذیرد.

یک وجه دیگری علّامه در تذکره دارد[8] که شهید ثانی‌رحمه الله در مسالک می‌گوید: این کلام علّامه اشاره دارد به مطلبی که شیخ در تهذیب و استبصار فرموده است.[9]

برای توضیح این وجه باید مقدمه‌ای ذکر کنیم و آن اینکه یک بحثی هست که اگر ولی، بچه را به عقد یک شخص معیب مثل دیوانه درآورد چه حکمی دارد؟

علّامه در تذکره تصریح می‌کند که عقد صحیح است اما برای دفع ضرر از این بچّه خیار ثابت می‌شود نظیر موارد دیگری که برای دفع ضرر ملتزم به خیار می‌شوند.

علّامه‌رحمه الله می‌خواهد روایت مثبت خیار در ما نحن فیه را بر اینطور مواردی که هیچ مصلحتی در عقد نیست حمل کند (البته ایشان اصل عقد نکاح بر صغار را مرجوح می‌دانند و می‌گویند مستحب است عقد نکنند تا خود بچه بالغ شود و صلاح خودش را تشخیص دهد) به هر حال، بسیار اتفاق می‌افتد که مصلحت دختر را در نظر نمی‌گیرند و مثلاً بخاطر ایجاد محرمیت او را عقد می‌کنند و علّامه می‌خواهد بفرماید خیاری بودن عقد، اختصاص به اینگونه موارد دارد که پدر بدون لحاظ مصلحت طفل، او را به عقد یک شخص معیب درمی‌آورد، اما روایات دیگر که حکم به لزوم عقد کرده‌اند. مربوط به مواردی است که مصلحت طفل ملاحظه شده باشد.

اما مطلبی که شهید ثانی فرموده ناظر به این عبارت شیخ در تهذیب و استبصار است که تعبیر می‌کند ما خیار را حمل می‌کنیم بر حق جدا شدن بوسیله طلاق او ما یجری مجریها.

شهید ثانی می‌گوید: مقصود از ما یجری مجریها در عبارت شیخ همین فسخ بالعیوب است. لذا این وجهی که علّامه در تذکره فرموده، قبلاً توسط شیخ هم مطرح شده است.

به نظر ما این توجیه مرحوم علّامه توجیه قابل قبولی است و چون مبنای انقلاب نسبت را در خصوص این موارد قبول داریم لذا تعارض به این صورت رفع می‌شود که روایات مثبت لزوم را ولو به دلیل خارجی تقیید می‌زنیم به موردی که مصلحت طفل لحاظ شده است و آنگاه این روایات را مقید روایات مثبت خیار قرار می‌دهیم، در نتیجه خیار اختصاص به مواردی خواهد داشت که مصلحت ملاحظه نشده باشد.

اما این ادّعای شهید ثانی که شیخ هم ناظر به همین توجیه بوده است به نظر ما تمام نیست و مقصود شیخ از «ما یجری مجریها» مطلق فسخ است نه فسخ بالعیوب، چون ایشان نسبت به خیار داشتن زوجه هم تعبیر می‌کند که می‌تواند مطالبه کند از زوج که بوسیله طلاق یا ما یجری مجریها عقد را بر هم بزند و معلوم است که اگر مسأله فسخ

بالعیوب باشد نیازی به مطالبه از زوج نیست بلکه خود زوجه در موارد عیوب حق فسخ دارد.

وجهی که به نظر ما رسیده بود برای جمع بین این روایات متعارض این است که بگوییم صحیحه محمد بن مسلم متعرض دو صورت یا دو موضوع مختلف است: یکی تزویج صغیرین و دیگری تزویج کبیرین نه اینکه هر دو فقره روایت راجع به یک موضوع یعنی تزویج صغیرین باشد.

بنابراین مفاد روایت این خواهد بود که اگر پدر، صغیرین را تزویج کرد این عقد نافذ است (و جمعاً بین الروایات حکم به لزوم آن می‌کنیم) اما اگر پدر کبیرین را تزویج کرد، حق اعمال خیار خواهند داشت.[10]

منتهی در اینجا بحث مبنایی پیش می‌آید؛ بنابر مبنای کسانی که استقلال پدر را در تزویج باکره قبول ندارند، این توجیه خالی از اشکال است و هیچ ابهامی ندارد زیرا چه برای دختر باکره استقلال قائل شویم و چه قائل به تشریک شویم، علی ای حالٍ خیار به معنایی که شامل ردّ عقد فضولی بشود برای دختر ثابت خواهد بود. اما بنابر مبنای استقلال پدر در تزویج باکره که ما هم قبول داشتیم روایت را باید اینطور معنی کنیم که دختر به لحاظ اخلاقی دارای خیار و حق انتخاب است نه به لحاظ حقوقی، چون در خود روایات آن بحث به این نکته اشاره شده بود که به لحاظ اخلاقی بهتر است موافقت دختر جلب شود و بدون رضایت او عقدی صورت نگیرد «لانّ لها فی نفسها حظّاً»[11] هر چند به لحاظ حقوقی قائل به استقلال پدر باشیم.

اما اینکه در روایت «لهما الخیار» تعبیر شده و برای دختر و پسر خیار را اثبات کرده بدون اینکه فرقی بگذارد، این هم توجیهش این است که لفظ خیار در معنی جامع استعمال شده است، لذا در مورد پسر خیار جنبه الزامی و حقوقی دارد و در مورد دختر جنبه اخلاقی دارد

و اینگونه استعمالات نظایر زیادی دارد مثل همان تعبیر «اغتسل للجمعة و الجنابة»[12] که صیغه امر در جامع بین وجوب و استحباب استعمال شده است.[13]

خلاصه اینکه این روایت محمّد بن مسلم را باید به یکی از این وجوه توجیه کرد، چون با پنج روایت که چهار تا از آنها صحیحه هستند تعارض دارد و بعلاوه اکثریت قریب به اتفاق فقها بر طبق آنها فتوی داده‌اند و بعضی هم که فتوی نداده‌اند مخالفت صریح نکرده‌اند بلکه صرفاً در حکم به لزوم تردید کرده‌اند. لذا تعین پیدا می‌کند که به روایات لزوم اخذ کنیم.

از این گذشته، روایات فراوانی دلالت بر صحت عقد پدر بر صغیر یا صغیره دارند (از جمله، روایاتی که مرحوم آقای خویی برای اثبات لزوم به آنها تمسک کرده[14] ولی بیش از صحت عقد از آنها استفاده نمی‌شود) و انسان از کثرت این روایات مطمئن می‌شود که از معصوم صادر شده‌اند. با توجّه به اینکه این روایات اثبات صحّت می‌کنند با اضافه کردن یک مقدمه می‌توان لزوم عقد را هم از آنها نتیجه گرفت یعنی بنابر مبنای بسیاری از آقایان متأخرین که استصحاب در شبهات حکمیه را جاری می‌دانند، استصحاب بقاء عقد تا بعد از بلوغ صغیرین اقتضا می‌کند که عقد لازم باشد.

مرحوم شهید ثانی نیز همینطور استدلال می‌کند منتهی ایشان به جای آنکه برای اثبات صحت عقد به روایات خاصه تمسک کند به عمومات استناد می‌کند.[15]

ولی ما که استصحاب در شبهات حکمیه را قبول نداریم با بیان دیگری مطلب را تمام می‌کنیم و آن اینکه [با استناد به اطلاق مقامی] بگوییم اگر مثلاً حکم به نجس شدن چیزی بکنند اما هیچ مطهّری ولو به دلیل منفصل برای آن ذکر نکنند. در این صورت می‌توانیم نتیجه بگیریم که این نجاست باقی است و هیچ مزیلی ندارد. در معاملات بالمعنی الاخص هم اگر حکم به صحّت معامله‌ای کرده‌اند ولی هیچ مزیلی برای آن بیان نکردند،

می‌توانیم بقاء این معامله را نتیجه بگیریم چون بناء عقلاء این است که اگر معامله مزیلی داشته باشد آن را بیان کنند و اگر بیان نکردند حکم به بقاء معامله می‌کنیم. البته این از باب اطلاق لفظی نیست آنطور که آقای خویی فرموده تا در نتیجه اگر دلیل دیگری مزیل را اثبات کند، با دلیل صحّت معارضه کند [بلکه از باب اطلاق مقامی است].

لذا در مسأله جاری نیز باید حکم به لزوم کنیم همانطور که شهرت قریب به اتفاق در مورد صبیّه و شهرت بعد از محقق حلّی در مورد صبی بر لزوم عقد است.

عدّه‌ای از علما این روایت را دلیل بر تفصیل بین دختر و پسر در مسأله ما نحن فیه یعنی خیار بعدالبلوغ دانسته‌اند و گفته‌اند این روایت خیار را از دختر نفی می‌کند و برای پسر اثبات می‌کند چون تعبیر روایت این است که «انّ الغلام اذا زوّجه ابوه و لم یدرک کان له الخیار اذا ادرک»[16] و این را مقابل حکم جاریه قرار داده است.

اما اشکال واضحی به این مطلب وارد است و آن اینکه تفصیل روایت مربوط به اصل خیار نیست آنطوری که این آقایان فهمیده‌اند بلکه مربوط به حدّ بلوغ دختر و پسر است چون صدر روایت، خیار را برای دختر اثبات کرده است ولی زمان آن را نه سالگی دختر قرار داده است؛ در ادامه روایت راوی می‌پرسد: آیا پسر هم مثل دختر است؟ حضرت در پاسخ می‌فرماید: خیار زمانی برای پسر ثابت می‌شود که محتلم شود یا به پانزده سالگی برسد یا انبات شَعر شود. پس این روایت در مورد اصل خیار، تفصیلی بین دختر و پسر نداده و اشکالی از این حیث متوجّه روایت نیست.

اشکال دیگری که به این روایت وارد شده اشکال سندی است. آقای خویی ابتدا وجهی برای توثیق یزید کناسی ذکر می‌کنند و بعد آن را ردّ می‌کنند. ایشان می‌فرماید: نجاشی یزید ابوخالد القماط الکوفی را توثیق کرده اما در فهرست شیخ و رجال شیخ هیچ اسمی از این شخص برده نشده و در عوض، یزید کناسی مطرح شده است و کناسه هم از محلّات کوفه بوده است، لذا انسان اگر این دو مطلب را کنار هم بگذارد مطمئن می‌شود که این دو

شخص یک نفرند و بنابراین، وثاقت یزید کناسی به شهادت نجاشی اثبات می‌شود. اما اشکالی که باعث می‌شود از این مطلب رفع ید کنیم آن است که برقی که اقدم از اینهاست هر دو عنوان را جزء اصحاب ائمه‌علیهم السلام ذکر کرده و حکم به اتحاد نکرده است. لذا این قرینه می‌شود بر تعدّد و در نتیجه، وثاقت یزید کناسی ثابت نمی‌شود.[17]

به نظر ما هر دو قسمت فرمایش آقای خویی محل اشکال است.

اما وجهی که با آن اتحاد دو نفر را نتیجه گرفتند اشکالش این است که اگر عناوین مطرح شده در فهرست شیخ و فهرست نجاشی تقریباً یکسان بود می‌توانستیم اینطور نتیجه‌گیری کنیم که این دو کتاب ناظر به مطالب همدیگر هستند و لذا در مثل ما نحن فیه که شک می‌کنیم، امکان ارجاع یکی به دیگری وجود داشت. ولی وقتی مراجعه می‌کنیم می‌بینیم عناوین این دو کتاب بسیار متفاوتند. نجاشی تعداد بسیار زیادی عنوان را ذکر کرده که در فهرست شیخ نیامده و شیخ هم در حدود دویست عنوان را متعرض شده که در فهرست نجاشی نیامده است. بنابراین، استفاده اتحاد دو نفر با این بیان بسیار مشکل است. بعلاوه، این خیلی مستبعد است که شیخ می‌دانسته یزید کناسی ملقّب به قمّاط است و کنیه‌اش هم ابوخالد است و در عین حال، لقب و کنیه را نه در رجال و نه در فهرست ذکر نکرده باشد و از آن طرف، نجاشی هم می‌دانسته که این یزید ابوخالد قمّاط اهل کناسه است و در اسانید روایات متعدد به عنوان یزید کناسی ذکر شده و در عین حال عمداً کلمه کناسی را نیاورده باشد. لذا اطمینان حاصل می‌شود که اینها یا این دو نفر را متحد نمی‌دانسته‌اند یا مراجعه‌ای به کتابهای همدیگر نداشته‌اند و نسبت به اتحاد یا عدم اتحاد اطلاعی نداشته‌اند.

اما فرمایش دوم آقای خویی که برقی هر دو نفر را ذکر کرده و این قرینه تعدد است، این هم تمام نیست. چون ذکر هر دو نفر کاشف از این نیست که برقی احراز تعدّد کرده باشد

بلکه با عدم احراز اتحاد هم سازگار است. بله، اگر او احراز اتحاد کرده باشد نباید متعدّد ذکر کند.[18]