درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : خیاری یا لازم بودن عقد جاری شده بر صبیّ یا صبیّه توسط پدر یا جدّ

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته ابتدا روایات نافیه خیار فسخ داشتن صبی و صبیه، در مورد عقدی که پدر یا جدّ برای آنها جاری کرده‌اند و سپس روایات مشتبه خیار را نقل کردیم. در این جلسه ابتدا به بررسی کلامی از صاحب حدائق در این زمینه پرداخته، به جمع بین روایات می‌پردازیم و ادامه بررسی آن را در جلسه آینده پی می‌گیریم. ان شاء اللَّه تعالی

قدماء برای اثبات لزوم عقد صبی و صبیه پس از بلوغ، به قواعد تمسک کرده، مقتضای قواعد اولیه و عمومات را صحت و لزوم چنین عقدی دانسته‌اند.

صاحب حدائق[1] بدون اینکه مشخص نماید منظور از قواعد چیست؟ وجودِ چنین قاعده و اقتضائی را رد کرده، و چنین ادعائی را مصادره به مطلوب می‌داند.

قدماء چنین استدلال نموده‌اند که چون عقد از کسی که صلاحیت اجرای آن را داشته است واقع شده، پس صحیح است و از این راه، لزوم آن ثابت می‌شود.

صاحب حدائق ابتدا به نقل روایت حلبی می‌پردازند که می‌فرماید: «الغلام له عشر سنین فیزوجه ابوه فی صغره أیجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین قال فقال اما تزویجه فصحیح»[2] و سپس، این روایت را دلیل بر لزوم می‌داند و می‌فرماید: و هو ظاهر فی المراد و لم اقف علی من استدل به من الاصحاب بل و لاغیره من الاخبار.[3] سپس استدلال قدماء را اینگونه

نقل و نقد می‌نماید: «و استدل فی المقام بان عقد الولی عقد صدر من اهله فی محله فکان لازماً کسائر العقود المالیة. و لایخفی ما فیه من تطرق الایراد الیه و توجه الاعتراض علیه فان الخصم یمنع ذلک فی هذه الصوره و هل هو الا اصل‌المدعی فیکون مصادرة».[4]

مرحوم‌آقای حکیم می‌فرماید که صحیحه حلبی که عقد پدر و جد برای صبی را صحیح دانسته، مستلزم لزوم عقد نیست و نه تنها صحت، با خیاری بودن عقد منافات ندارد بلکه شرط خیاری بودن، صحت است و خیار فسخ در عقدی ثابت است که به طور صحیح واقع شده باشد یعنی صحت، موضوع برای خیار است. بنابراین از حکم به صحت در روایت نمی‌توان لزوم عقد پس از بلوغ را استفاده‌نمود.[5]

مرحوم آقای خوئی پس از نقل فرمایش مرحوم آقای حکیم درباره موضوع بودن صحت برای خیار، و نقل چند روایت صحیحه از جمله صحیحه حلبی که صاحب حدائق به آن تمسک نموده بود، می‌فرماید که آن صحتی که موضوع برای خیار است مهمله صحت و اصل صحت فی‌الجمله است ولی صحتی که در صحیحه حلبی به آن تصریح شده، اطلاق نفوذ و صحت است که از آن لزوم عقد پس از بلوغ استفاده می‌شود. به این معنا که اطلاق صحت اقتضا می‌کند که گرچه فسخت هم بگوید، عقد همچنان پا بر جا باشد و این مساوق با لزوم است.[6]

از مرحوم آقای خوئی واقعاً عجیب است که چنان اطلاقی را از روایت استظهار می‌نماید تا عبارت «اما التزویج فهو صحیح» علاوه بر اثبات اصل صحت عقد، بر بقاء آن تا پس از بلوغ دلالت داشته باشد.

آیا ادله احکام نسبت به رافع خود هم ناظر هستند و آن را نفی می‌کنند؟ مثلاً در باب طهارت دلیلی که می‌گوید جسم با ملاقات با بول نجس می‌شود ناظر به این هم هست

که هیچ امری نجاست آن را برنمی‌دارد، تا ادله مطهرات مخصص آنها باشد؟ و همچنین ادله‌ای که برای عقد بیع، نفوذ و حصول نقل و انتقال را اثبات می‌کنند، این نکته را هم بیان می‌نمایند که هیچ عاملی باعث خروج مال از مالکیت مشتری نمی‌گردد و به تبع، این ادله با ادله نفوذ بیع جدید یا ادله خیار فسخ منافات داشته باشد؟ آیا در باب نکاح، ادله داله بر نفوذ عقد نکاح متعرض این نکته هم هست که طلاق و یا فسخ به عیوب، رافع علقه نکاح نیست و نفی رافع هم می‌کند؟ و لذا ادله تشریع طلاق و یا فسخ به عیوب، جزء منافیات آن ادله می‌باشند؟

بدون شک این ادله اصل تنجس و حصول نقل و انتقال و حصول علقه زوجیّت را اثبات می‌کنند و امّا به اینکه چه اموری می‌توانند این آثار را رفع کنند، ناظر نیستند.

در مسأله ما هم ادله ولایت اصل صحت عقد و حصول علقه نکاح را ثابت می‌کنند امّا این که آیا فسخ مولی علیه نیز نافذ هست یا خیر؟ ناظر به این جهت نیست.

نتیجه آن که؛ مقتضای صحت ادله نکاح، لزوم آن نیست، پس وجه استدلال صاحب حدائق به ادله صحت نکاح چیست؟

همانطور که ازصاحب حدائق بسیار بعید است که مبنای مرحوم خوئی مبنی بر اینکه صحت، اطلاق دارد و ناظر به حالت بقاء نیز هست، را داشته باشد، همچنین به خاطر اینکه بسیار روشن و واضح است که صحت، موضوع امور خیاری است و با خیار منافاتی ندارد و چنین امر روشنی نمی‌تواند بر صاحب حدائق مخفی مانده باشد، برداشت مرحوم حکیم از کلام صاحب حدائق، نیز نمی‌تواند مراد و مقصود صاحب حدائق بوده باشد.

چرا که روشن است ایشان با ادله و روایاتی که به آنها استدلال نموده اصل صحت را می‌خواهند اثبات کنند و خیاری را که متنازع فیه ما بین قوم می‌داند، اختیار امضاء و عدم امضائی است که اصیل نسبت به عقد فضولی دارد، و این روایات را برای ابطال نظر قوم که عقد اجراء شده بر صبی توسط پدر یا جد را عقد فضولی می‌دانند، اقامه و با این روایات مستقیماً می‌خواهد اصل صحت عقد را اثبات کند و اصلاً در صدد اثبات لزوم عقد نیست.

اما از آنجا که مسأله را ذوقولین می‌داند، (1ـ عقد ولی مانند عقد فضولی بوده و تنها صحت شأنیه دارد 2ـ عقد ولی علاوه بر صحت شأنیه؛ صحت فعلیه داشته و لازم هم می‌باشد) و قول ثالثی در بین نیست. و از طرفی هم خیاری بودن به نحو فضولی نیست قهراً به طور غیرمستقیم با ردّ قول اوّل، قول دوّم یعنی لزوم عقد نیز ثابت می‌شود.

ایشان در ذیل کلامشان پس از آنکه به دو روایت دیگر که در مورد توارث صبی و صبیه وارد شده (عبید بن زراره[7] که در کتاب حسین بن سعید آمده و صحیحه محمد بن مسلم[8] که در مورد توارث صبی و صبیه وارد شده است) استدلال می‌نماید، می‌فرماید: و التقریب فیهما انه علیه السلام رتب التوارث الذی هو ثمرة النکاح الصحیح ـ و لو کان التوارث قبل بلوغ کل منهما بان ماتا صغرین ـ علی مجرد کون تزویجهما من الابوین، و لو توقف صحته علی الاختیار بعد البلوغ کما یدعیه ذلک القائل لما حسن ذلک و لاصحّ و هذا بحمداللَّه سبحانه ظاهر للناظرین.[9]

از ذیل عبارت ایشان کاملاً معلوم می‌شود که استدلال ایشان به روایات برای اثبات اصل صحت است، به خاطر اینکه می‌فرماید: قائل به خیاری بودن عقد، ادعا دارد که صحت عقد متوقف بر امضاء صبی پس از بلوغ است در حالی که اطلاق این دو روایت اقتضا می‌کند که به مجرد عقد ابوین مطلب تمام شده باشد، به نحوی که حتی اگر قبل از بلوغ، زوج و زوجه صغیرین فوت کنند از یکدیگر ارث می‌برند و توارث هم در صورتی است که قبلاً زوجیت صحیح محقق باشد یعنی از مسئله توارث معلوم می‌شود که به مجرد عقد ابوین زوجیت صحیح محقق شده است. و البته دلالت این دو روایت بر اثبات اصل صحت واضح و روشن است.

بر این اساس، اشکال مرحوم آقای حکیم به صاحب حدائق وارد نیست.

صاحب حدائق‌ مورد نزاع را در کلمات بزرگان صحت و عدم صحت یعنی فضولی بودن و نبودن قرار داده است. در حالی که گر چه ظاهر بعضی کلمات متنازعین در مسئله، از کلمه

خیار همان خیار اصیل نسبت به عقد فضولی است اما برخی نیز معنای خیار فسخ در عقد صحیح را اراده کرده‌اند. در اینجا مواردی از هر دو دسته نقل می‌کنیم:

فقهائی که خیار را به معنای اخص بکار برده‌اند کسانی هستند که ولایت پدر و جد بر پسر را انکار می‌کنند و عقد آنان بر صبی را فضولی دانسته و برای صبی پس از بلوغ اختیار امضاء و عدم امضاء قائلند که ذیلاً بعضی از تعابیرشان نقل می‌شود.

ابوالصلاح در کافی می‌فرماید:

الولایة مختصة بأب المعقود علیها و جدها له فی حیاته[10] همه فروعاتی که بر این مسئله مترتب می‌کند درباره ولایت بر دختر است و اصلاً درباره ولایت بر پسر سخنی به میان نمی‌آورد و چون ولایت اب و جدّ را بر پسر منکر است قهراً عقد آنها فضولی خواهد شد و متوقف بر امضاء پسر بعد البلوغ است.

سید مرتضی در انتصار:

و مما انفردت به الامامیه ان لولایة الجد من قبل الاب علی الصغیره رجحانا علی ولایة الاب علیها... و الحجة لنا فیه اجماع الطائفة.[11]

سید مرتضی تنها مسأله اولویت جد بر اب در عقد بر صغیره را مطرح می‌کند و اسمی از اولویت جد بر اب در عقد بر صغیر نمی‌برد، در حالی که ادله اولویت «انت و مالک لابیک» و مانند آن اقتضاء می‌کند که به طور وضوح همچنان که در مورد صبیه جاری است در مورد صبی نیز جاری باشد، از اینجا معلوم می‌شود ایشان نیز از کسانی هستند که اصل ولایت داشتن اب و جد را در نکاح صغیر منکرند و به این جهت در مسأله اولویت جدّ فقط، نکاح بر صغیره را مطرح می‌نمایند. پس ایشان هم عقد اب و جد را بر صبی فضولی دانسته و نفوذ آن را متوقف بر امضاء صبی بعد البلوغ می‌دانند.

سید مرتضی در ناصریات:

عندنا انه یجوز ان ینکح الصغار الاباء و الاجداد من قبل الاباء فان عقد علیهن غیر من ذکرنا کان العقد موقوفا علی رضاهن بعد البلوغ،[12] در این بحث نیز تنها ولایت پدر و جدّ را بر صبیّه مطرح می‌کنند و اسمی از صبی نمی‌برند.

ابوالمکارم بن زهره در غنیه:

یکی از شرائط صحت عقد ولایت است و الولایة التی یجوز معها تزویج الصغیره غیر البالغه ... و لایکون لها بعد البلوغ خیار ـ بلاخلاف بین اصحابنا ـ و تزویج الکبر البالغة من غیر اذنها ـ علی خلاف بینهم فی ذلک ـ مختصة بابیها و جدها له فی حیاته.[13]

از این عبارت استفاده می‌شود که پدر و جدّ بر صبی ولایت ندارند پس اگر او را تزویج کردند فضولی و اصل نفوذ عقد متوقف بر اجازه اوست.

همچنین از کلام شیخ طوسی نیز در تهذیب[14] و استبصار[15] که روایات خیار داشتن صبی و صبیه را ردّ می‌کند استفاده می‌شود که مورد بحث خیار صبی و صبیه به نحو اختیار اصیل در عقد فضولی بوده و از روایات چنین معنائی توهم می‌شده و ایشان چنین معنائی را ردّ می‌کنند. کأنّ اگر چنین خیاری ثابت نباشد عقد لازم خواهد بود.

گر چه صاحب حدائق به کلمات علماء مراجعه نمی‌کند اما ممکن است به تهذیب مراجعه کرده و به نظر ایشان آمده که آنچه مورد بحث است همان چیزی است که از بعضی روایات نیز توهم می‌شود و یا بعضی از روایات بر آن دلالت دارد یعنی فضولی بودن عقد ولی بر صغیر و صغیره، و سپس برای ابطال این نظر به روایاتی که حکم به صحت کرده، استدلال نموده و از طریق اطلاق آنها فضولی بودن عقد بر صبی را انکار کرده بدین وسیله لزوم عقد را اثبات نموده است.

اما در مقابل این تعابیر، کلمات برخی از فقهاء متنازعین در مسئله در مورد کلمه خیار کالصریح است که منظور از خیار فسخ، تنها خیار داشتن به نحو خیار اصیل در عقد فضولی نیست بلکه اگر عقد را صحیح هم بدانیم لزوم و یا خیاری بودن آن محل تأمل است.

شیخ در نهایه می‌فرماید:

متی عقد الرجل لابنه علی جاریة و هو غیر بالغ کان له الخیار اذا بلغ[16]

و متی عقد الابوان علی ولدیهما قبل ان یبلغا ثمّ ماتا یتوارثان ترث الجاریه الصبی و الصبی الجاریه[17]

و در سرائر درباره این مطلب می‌فرماید که و هذا صحیح بغیر خلاف بین اصحابنا.[18]

شیخ در عبارت نهایه همانطور که حکم به توارث صغیرین قبل از بلوغ می‌نماید (که البته به تصریح صاحب حدائق توارث به معنای صحت عقد است) در عین حال کلمه خیار نیز تعبیر می‌کند و از اینجا معلوم می‌شود مرحوم شیخ از کلمه خیار معنای خیار فسخ در عقد صحیح را اراده نموده است نه خیار اصیل در عقد فضولی.

ابن براج در مهذب می‌فرماید:

اذا عقد الابوان علی ولدیهما و هما صغیران ثمّ ماتا قبل البلوغ فانهما یتوارثان[19] پس معلوم می‌شود عقد نافذ است، بعد از این عبارت برای پسر اثبات خیار نموده «اذا عقد رجل لابن له غیر بالغ علی جاریة کان الخیار للابن اذا بلغ» پس مراد از خیار، خیار در عقد صحیح است.

ابن ادریس در سرائر:

و متی عقد الرجل لابنه علی جاریة و هو غیر بالغ کان له الخیار اذا بلغ و لیس کذلک اذا عقد علی بنته غیر بالغه لانها اذا بلغت لاخیار لها.[20]

کیدری در اصباح: اذا عقد الابوان علی ولدیهما قبل بلوغهما صح و للصبی الخیار اذا بلغ دون الصبیة[21] ظاهر «صح» صحت فعلیه است پس خیار صبی خیار در عقد صحیح است.

با توجه به این تعابیر معلوم می‌شود که مورد نزاع فقط فضولی یا غیر فضولی بودن عقد نیست تا صاحب حدائق بتواند با روایاتی که به آنها استدلال نموده فضولی نبودن عقد را

اثبات کرده و بالملازمه لزوم عقد را اثبات نماید، بلکه خیار به معنای دوم که خیار فسخ در عقد صحیح است نیز مورد نزاع است و این معنا به وسیله آن روایات نفی نمی‌شود و لزوم عقد و مختار نبودن پسر در فسخ عقد پس از بلوغ ثابت نمی‌شود.[22]

با اینکه روایت صحیحه ابوعبیده حذاء،[23] سنداً و دلالتاً برای اثبات لزوم عقد صبی پس از بلوغ بدون اشکال است و همه آقایان آن را نقل کرده‌اند اما کسی را نیافتیم که به این روایت برای این جهت استدلال نموده باشد. این همان روایتی است که در جلسه گذشته نیز آن را نقل نمودیم. در پایان حدیث آمده است: «قلت: فان کان ابوها هو الذی زوجها قبل ان تدرک قال یجوز علیها تزویج الاب و یجوز علی الغلام، و المهر علی الاب للجاریه». مراد از یجوز علیها و علی الغلام لزوم عقد هم بر پسر هم بر دختر است و نمی‌توانند عقد را فسخ کنند.

پس همانطور که درباره لزوم عقد نسبت به صبیه چهار روایت معتبر و یک روایت ضعیف السند وارد شده بود، درباره لزوم عقد نسبت به صبی نیز یک روایت صحیحه وجود دارد.

در مقابل روایات دالّه بر لزوم عقد بر صبی و صبیه دو روایت وجود دارد که برای آنها پس از بلوغ خیار ثابت نموده است (که در جلسه قبل نیز نقل شدند).

یکی از این دو روایت صحیحه و دیگری نیز به جهت روایت اجلاء و عدم ثبوت قدح به نظر می‌رسد صحیحه باشد. گرچه فقهاء صحت آن را مورد بحث قرار داده‌اند.

صحیحه «محمد بن مسلم قال سألت اباجعفرعلیه السلام عن الصبی یزوج الصبیة قال اذا کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز و لکن لهما الخیار اذا ادرکا فان رضیا بعد ذلک فان المهر علی الاب لا)».[24]

ضمیمه روایت «یزید کناسی قلت لابی جعفرعلیه السلام: متی یجوز للاب ان یزوّج ابنته و لایستأمرها؟ قال: اذا جازت تسع سنین، فان زوّجها قبل بلوغ التسع سنین کان الخیار لها اذا بلغت تسع سنین...».[25]

صاحب حدائق از بعضی فقهاء که به این روایت تمسک کرده‌اند نقل نموده که از این روایت تفصیل بین پسر و دختر فهمیده‌اند، و فقط صبی بعد البلوغ اختیار فسخ نکاح را دارد.[26] فرمایش ایشان را در جلسه بعد بررسی می‌کنیم.

مرحوم شیخ کلمه خیار در روایت اول را بر معنای سومی غیر از دو معنای ذکر شده در این جلسه حمل نموده است و فرموده است که خیار به معنای حق طلاق و جداشدن است به این معنا که صبی می‌تواند زن خود را طلاق دهد و صبیه نیز می‌تواند از شوهرش مطالبه طلاق نماید.

شیخ در تهذیب می‌گوید: قوله‌علیه السلام: «لکن لهما الخیار اذا ادرکا» یجوز ان یکون اراد لهما ذلک بفسخ العقد، امّا بالطلاق من جهة الزوج و اختیاره او مطالبة المرأة له بالطلاق و ما یجری مجری ذلک لمّا یفسخ العقد».[27]

مرحوم شیخ‌رحمه الله می‌فرماید: کلمه اب معنای عامی دارد و همچنان که در مورد پدر استعمال می‌شود می‌تواند در مورد جد نیز به کار برود و ولایت جد مشروط به حیات پدر است و در این روایت محتمل است، مراد از «اب» جدّی باشد که فرزند خود را از دست داده است. چنین جدّی چون پدر از دنیا رفته ولایت ندارد. پس عقد او بر نوه فضولی بوده متوقف بر اختیار آنها بعدالبلوغ است.

«و یحتمل ان یکون المراد بهذین الخبرین من ذکر الاب فیهما الجدّ اذا کان اب الجاریة میتاً».[28]