درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : خیاری یا لازم بودن عقد جاری شده بر صبیّ یا صبیّه توسط پدر یا جدّ

خلاصه درس قبل و این جلسه:

بحث جاری در مسأله چهارم از فصل اولیاء العقدِ کتاب نکاح عروة الوثقی است، و آن اینکه چنانچه پدر یا جدّ، فرزند یا نوه صغیر یا صغیره خود را تزویج کردند، آیا این عقد لازم است یا زوجین می‌توانند پس از بلوغ عقد را فسخ کنند در این جلسه پس از توضیحی پیرامون مفهوم خیار در اصطلاح قدماء و متأخرین، روایات نافیه و مثبته اختیار داشتن صبیه را نقل و بررسی کرده، ادامه بررسی آن را به جلسه آینده موکول می‌نمائیم.

مسأله چهارم از فصل اولیاء عقد را در مباحث گذشته مورد بحث قرار دادیم ولی چون در بیان و تنظیم آن کاستی‌هایی به چشم می‌خورد، مجدداً مورد بررسی قرار می‌دهیم.

متن عروه(مسأله 4): لا خیار للصغیرة اذا زوّجها الاب أو الجدّ بعد بلوغها و رشدها بل هو لازم علیها و کذا الصغیر علی الاقوی و القول بخیاره فی الفسخ و الامضاء ضعیف.

آیا صبی یا صبیه بعد از بلوغ و رشد می‌توانند عقدی را که پدر یا جدّ آنها در زمان کودکی آنها انجام داده‌اند، فسخ نمایند؟ یا عقدی که ایشان در زمان کودکی برای صبی و صبیه انجام داده‌اند لازم می‌باشد؟

قبل از بررسی مسأله مناسب است به توضیح اصطلاح «خیار» در کلمات فقهاء بپردازیم.

کلمه خیار بین قدماء و متأخرین در دو مفهوم متفاوت به کار رفته است. در قرون متأخر به اختیار داشتن نسبت به فسخ عقدی که صحیح بالفعل است ـ لیکن غیر لازم ـ خیار اطلاق می‌شود. اما در نزد قدماء خیار مفهوم وسیع‌تری داشته است.

«خیار» در نزد قدماء علاوه بر معنای متعارف نزد متأخرین شامل حق امضاء و ردّ عقدی که تنها صحت تأهلی و شأنی دارد نه فعلی ـ مانند حق امضاء و ردّ اصیل نسبت به عقد فضولی ـ نیز می‌گردد.

از برخی عبائر شیخ طوسی‌رحمه الله[1] استفاده می‌شود که ایشان هر چند «خیار» را ظاهر در یکی از دو معنای گذشته می‌دانند ولی معنای سوّمی را نیز برای خیار مطرح می‌کنند و آن عبارت است از اطلاق خیار در مورد به هم زدن عقد صحیح بالفعل به وسیله‌ای غیر از فسخ (مانند طلاق)، و لذا خیار داشتن صبی را در عقدی که پدر او خوانده است به معنای حق طلاق و خیار داشتن صبیه را به معنای اختیار خواست طلاق، تفسیر می‌کنند.

ایشان هر چند این معنای اخیر را خلاف ظاهر لفظ خیار دانسته ولکن برای رفع تعارض چنین توجیهی را مطرح نموده است.

حال به بیان اقوال فقهاء و روایات موجود در مسأله می‌پردازیم.

در کلمات بسیاری از فقهاء بر لزوم چنین عقدی ادعای اجماع یا نفی خلاف شده است و ما نیز قائل صریحی بر عدم لزوم عقد اجراء شده بر صبیه، و حق خیار داشتن پس از بلوغ نیافتیم.

البته صاحب مدارک[2] مسئله را به صورت تردید مطرح نموده و صاحب حدائق[3] فی الجمله تأمّلاتی دارد هر چند به لزوم عقد و خیاری نبودن آن پس از بلوغ تمایل پیدا کرده است.

سه قول وجود دارد:

قول اول نظر مشهور است ـ هر چند مشهور بودن این قول بین قدماء ثابت نیست ـ بر مبنای این قول پسر هم مانند دختر عقدش لازم است و پس از بلوغ حق رد عقد را ندارد.

قول دوم این است که پس از بلوغ پسر می‌تواند عقدی را که پدر یا جد در زمان صباوت برای او اجراء کرده‌اند نپذیرد یعنی عقد او صحت فعلیه غیر لازمه داشته و پسر پس از بلوغ می‌تواند این عقد صحیح بالفعل را فسخ نماید.[4]

این نظر را پنج نفر از بزرگان قبل از محقق در هفت کتاب، مطرح کرده‌اند و به آن فتوا داده‌اند که عبارتند از: شیخ طوسی‌رحمه الله در سه کتاب تهذیب[5] و استبصار[6] [7] و نهایه[8] و ابن براج در مهذب[9] و ابن حمزه در وسیله[10] و ابن ادریس در سرائر[11] و کیدری در اصباح.[12]

قول سوم، قولی است که از کتاب غنیه[13] ابوالمکارم بن زهره می‌توان استظهار نمود (گرچه کسی به این صورت که بیان می‌شود به ابن زهره نسبت نداده است).

ایشان در مبحث شرایط صحت عقد نکاح، یکی از شرائط را ولایت داشتن بر عقد ذکر می‌کند و سپس موارد ولایت داشتن جد و پدر را می‌شمرد و همه ضمائر کلام خود را به صورت مؤنث می‌آورد که بازگشت آنها به صغیره است و از اینجا معلوم می‌شود که در مورد صبی چنین ولایتی را قائل نیست. بنابراین اگر پدر یا جد در زمان صباوت صبی، عقدی برای او جاری ساخته باشند، از قبیل عقد فضولی خواهد بود که در زمان صباوت

صحت تأهلی و شأنی دارد و در صورتی که پسر پس از بلوغ آن عقد را امضاء نماید به فعلیت می‌رسد[14] . ظاهر کالصریح کتاب غنیه این قول است.

صحیحه «محمد بن اسماعیل بن بزیع قال سألت ابا الحسن‌علیه السلام عن الصبیة یزوّجها ابوها ثمّ یموت و هی صغیرة متکبر قبل ان یدخل بها زوجُها، یجوز علیها التزویج أو الامر الیها؟ قال: یجوز علیها تزویج ابیها».[15]

صحیحه «عبدالله بن الصلت قال سألت ابا الحسن‌علیه السلام عن الجاریة الصغیرة یزوّجها ابوها، لها امرٌ اذا بلغت؟ قال لا. لیس لها مع ابیها امرٌ مَا لَمْ تَکْبَرْ ».[16]

صحیحه «ابو عبیده حذّاء: قال سألت ابا جعفرعلیه السلام عن غلام و جاریةٍ زوجهما ولّیان لهما و هما غیر مدرکین. قال: النکاح جائز، أیهما ادرک کان له الخیار،... قلت، فان کان ابوها هو الذی زوّجها قبل ان تدرک؟ قال: یجوز علیها تزویج الاب و یجوز علی الغلام و المهر علی الاب للجاریة».[17]

به حسب نظر بدوی بین صدر و ذیل این روایت تهافت وجود دارد، چون در صدر روایت، عقدِ ولیّ را خیاری می‌داند ولی در ذیل می‌فرماید عقد پدر در حق دختر و پسر نافذ است.

رفع این تهافت به این است که مراد از ولی در صدر روایت ـ همچنان که صاحب حدائق فرموده‌اند[18] ـ ولی عرفی است مانند دائی و عمو برادر بزرگ چنانچه در برخی از روایات دیگر هم آمده است که مناسب است دختر رضایت عمو و دائی و برادر بزرگتر را جلب نماید، و رعایت نظر آنها از نظر شرعی مستحب است یعنی عقد صادره از آنها هر چند فضولی است ولی اگر عقد کردند مناسب است دختر به عقد آنها رضایت بدهد. اما در ذیل روایت سخن از ولی شرعی (یعنی پدر) به میان آمده است، تزویج پدر نسبت به دختر فضولی نبوده و صحیح بالفعل بلکه لازم الرعایه است. و از جانب دختر قابل رد نیست.

صحیحه «علی بن یقطین، قال سألت ابا عبدالله‌علیه السلام أتزوج الجاریة و هی بنت ثلاث سنین أو ازوّج الغلام و هو ابن ثلث سنین، و ما ادنی حدّ ذلک الذی یزوّجان فیه؟ فاذا بلغت الجاریة فلم ترض بذلک، فما حالها؟ قال: لا بأس بذلک اذا رضی ابوها أو ولّیها».[19]

در این روایت سائل دو سؤال را مطرح کرده است:

سؤال اول این است که کمترین سنّ تزویج کودک چه سنی است؟ گویا چنین شبهه‌ای در ذهن سائل بوده که چون هدف متعارف از ازدواج، استمتاع است آیا از شرائط صحّت نکاح است که زوج و زوجه به سنی برسند که صلاحیت استمتاع داشته باشد؟ لذا می‌پرسد برای پسر یا دختر سه ساله ـ که صلاحیت استمتاع در آنها نیست ـ آیا می‌توان همسر انتخاب کرد؟ و کمترین سن ازدواج چه سنی است؟

سؤال دوم این است که اگر من دختر بچه‌ای را تزویج کردم و پس از بلوغ اظهار کرد که راضی به این عقد نیست، تکلیف چیست؟

امام‌علیه السلام در پاسخ سؤال دوم می‌فرمایند: بعد از آن که پدر یا جد راضی به این عقد بوده‌اند بأس و اشکالی در این ازدواج نیست، یعنی اگر ولی راضی باشد کافی است.

و از اینجا پاسخ سؤال اول نیز روشن می‌گردد که فقط رضایت ولی شرط صحت نکاح است و امّا صلاحیت استمتاع، از شرایط صحت نکاح نبوده، سن خاصّی برای ازدواج معتبر نیست.

حال ببینیم آیا علاوه بر صحت، لزوم عقد ولیّ هم نسبت به صبیّه از روایت استفاده می‌شود یا نه؟

به نظر می‌رسد دلالت روایت بر لزوم هم تمام باشد. چون حضرت می‌فرمایند: «لابأس بذلک اذا رضی ابوها او ولیّها» یعنی مشکله‌ای در چنین ازدواجی نیست و یکی از اساسی‌ترین مشکلات ازدواج این است که تأمین کننده هدف ازدواج کننده نباشد، و یکی از اهداف اصلی نکاح استمتاع و وقاع است. و لذا کودکی که عقد او را بسته‌اند، از آنجا که در کودکی وقاع جایز نیست، اگر جواز وقاع بعدالبلوغ هم متوقف بر عدم ردّ باشد در نتیجه یکی از اساسی‌ترین اهداف ازدواج در این مورد زمین مانده است در حالی که روایت

می‌فرماید: این ازدواج مشکلی ندارد پس روایت علاوه بر صحت فعلیه، لزوم عقد نکاح را هم می‌رساند. البته این استظهار در مورد عقد صبیّه بود.

امّا نسبت به عقد صبی هم آیا روایت دلالت بر لزوم می‌کند یا خیر، در مبحث بعدی بررسی خواهد شد. ان شاء اللَّه تعالی.

روایت دعائم الاسلام: «عن علی‌علیه السلام: انه قال تزویج الاباء جائز علی البنین و البنات اذا کانوا صغارا و لیس لهم خیار اذا کبروا».[20]

این روایت دلالت بر لزوم عقد نکاح در مورد صبی و صبیه می‌کند اما از نظر سندی قابل استناد نیست.

صحیحه محمد بن مسلم «قال سألت اباجعفرعلیه السلام: عن الصبی یزوّج الصبیّة؟ قال اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز، و لکن لهما الخیار اذا ادرکا فان رضیا بعد ذلک فان المهر علی الاب».[21]

ظهور این روایت در اختیار فسخ داشتن صبی و صبیه کالصریح است.

روایت یزید کناسی: « قال قلت لابی جعفرعلیه السلام: متی یجوز للأب ان یزوّج ابنته و لایستأمرها؟ قال اذا جازت تسع سنین، فان زوّجها قبل بلوغ التسع سنین کان الخیار لها اذا بلغت تسع سنین».[22]

ذیل روایت می‌فرماید: اگر پدر دختر کبیرش را شوهر داد، عقدش صحیح و نافذ بوده، دختر اختیار ردّ عقد را ندارد و امّا اگر دختر نابالغش را شوهر داد، این دختر پس از بلوغ می‌تواند عقد پدر را ردّ کند و امّا به قرینه صدر روایت می‌توان استفاده نمود که عقد دختر نابالغ توسط پدر مانند عقد فضولی است و فقط صحت شأنیه دارد چون راوی می‌پرسد «متی یجوز للاب أن یزوج ابنته و لایستأمرها» حضرت در پاسخ نه سال را حدّ لزوم استیمار قرار داده و قبل از بلوغ استیمار را لازم می‌دانند و سپس استیمار را توضیح می‌دهند که

منظور از آن مشورت در زمان کودکی نیست بلکه به این معنی است که بعد از بالغ شدن، از او نظر خواهی می‌کنند و«کان الخیار لها اذا بلغت».

خلاصه هر چند عبارت «کان الخیار لها» در ذیل روایت ذاتاً ظهور در این معنی که عقد فقط صحّت تأهّلی داشته باشد ندارد لیکن به قرینه صدر روایت که صحت عقد صبیه را مشروط به استیمار و نظرسنجی از دختر می‌داند می‌توان از روایت چنین استظهار کرد که عقد صبیّه قبل‌البلوغ فقط صحّت تأهلی دارد و مانند عقد فضولی صحت فعلیّه آن متوقف بر اجازه بعدی است.