درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

در این جلسه بررسی اشتراط ولایت جد بر باکره به حیات پدر را دنبال می‌کنیم ابتدا ایراد صاحب حدائق به صاحب مدارک مبنی بر عدم خفاء مسأله را ذکر و آن را مخدوش دانسته و در نتیجه مفهومی برای قضیه شرطیه در روایت فضل بن عبدالملک قائل نمی‌شویم. سپس مناقشه دیگری از مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی در استدلال به مفهوم قضیه شرطیه ذکر و با ردّ آن، خود به تقریبی دیگر قضیه شرطیه را در این روایت محقق موضوع دانسته و آن را مشتمل بر مفهوم نخواهیم دانست. سپس به مسأله خیار صغیر و صغیره پس از بلوغ در فسخ نکاحی که پدرشان انجام داده پرداخته، ابتدا اقوال فقها را ذکر می‌کنیم سپس به بررسی روایات آن می‌پردازیم.

در این مسأله که آیا ولایت جد بر دختر مشروط به حیات پدر است یا نه مرحوم شهید ثانی در مسالک در استدلال به موثقه «فضل بن عبدالملک»[1] به دلیل اینکه مبتنی بر مفهوم وصف است مناقشه کرده است.[2] صاحب مدارک[3] بر او ایراد گرفته می‌گوید استدلال در این روایت به مفهوم شرط است نه وصف و محققین مفهوم شرط را حجت می‌دانند. بلی

هرگاه آوردن شرط به خاطر نکته دیگری ـ غیر از انتفاء الحکم عند انتفاء الموضوع ـ باشد در این صورت مفهوم آن حجت نیست و چون می‌توان علت اشتراط حیات پدر را در این روایت بیان حکم فرد مخفی (جواز عقد جد با وجود پدر) دانست، قضیه شرطیه در این روایت مفهوم ندارد و نمی‌توان شرط مذکور را با این روایت اثبات کرد. صاحب حدائق به کلام صاحب مدارک ایراد گرفته می‌گوید حکم جواز عقد با وجود پدر چون روایات متعددی در مورد آن وارد شده و همه بر آن متفق القولند بسیار واضح می‌باشد و عکس آن یعنی جواز عقد جد در صورت فقدان پدر که محل اختلاف بین فقهاء واقع شده و در دلیل آن تأملاتی کرده‌اند فرد مخفی محسوب می‌شود، عبارت ایشان چنین است: و اما ما ذکره السید من الفائدة فی هذا التقیید الظاهر انه لا یخلو من بعد فانّ هذا الفرد الذی اشتملت علیه الروایة لیس هو الاخفی بل هو الظاهر لاستفاضة الروایات به و وقوع الاتفاق علیه و انما الاخفی هو العکس و لهذا صار مطرح الخلاف فی المسألة و اشتبه الدلیل بالنسبة الیه.[4]

فرمایش صاحب حدائق در بیان تأثیر خفاء و وضوح مسأله در آوردن شرط تعجب آور است؛ زیرا گاهی خفاء و وضوح یک مسأله نزد فقهاء ناشی از توجه آنها به روایاتی است که مفاد آنها مجمل و یا متعارض است و گاهی حکم مسأله صرف نظر از روایات وارده به جهاتی بر مردم مخفی شده و نوعاً حکم آن را نمی‌دانند. حال اگر آوردن قیدی (مانند اشتراط حیات پدر) در روایت به جهت خفاء آن مسأله باشد لزوماً خفاء آن باید از نوع دوم یعنی خفاء پیش از صدور روایات باشد نه خفایی که پس از صدور روایات بر فقها حاکم گشته است. صاحب حدائق به استناد اینکه فقهاء در حکم مسأله مورد بحث اختلاف کرده‌اند آوردن قید (اشتراط حیات پدر) را در روایت توسط امام‌علیه السلام به جهت رفع خفاء مذکور قلمداد کرده است در حالی که برای اثبات اینکه موضوع روایت فرد مخفی است یا نه باید جوّ حاکم بر مردم در زمان صدور و پیش از آن را در نظر گرفت. و چون هیچ فتوایی از فقهای عصر صدور روایات در دست نیست و عامه همه (مانند خاصه) در

صورت فقد پدر بر ولایت جد متفق القول هستند اما در صورت حیات پدر بسیاری از آنان قائل به عدم ولایت جد شده‌اند و از طرفی روایات ما بیشتر ناظر به فتوای متداول در میان عامه است لذا به نظر می‌رسد علت ذکر آن شرط، بیان حکم موردی باشد که ممکن است برخی از خاصه با تأثر از عامه گمان کنند در این فرض، جد ولایتی ندارد، نه نفی حکم از غیر آن مورد لذا نمی‌توان به مفهوم شرط در این گونه موارد استناد کرد.

مرحوم آقای حکیم[5] احتمال می‌دهند که ممکن است قضیه شرطیه در این روایت محقق موضوع باشد و در استدلال به آن مناقشه می‌کنند. مرحوم آقای خویی[6] همین نکته را ظاهر روایت دانسته می‌فرمایند به قرینه سائر روایات، موضوع مورد سؤال صورت اختلاف بین جد و پدر در انتخاب زوج برای دختر می‌باشد همان گونه که در ذیل خود این روایت نیز به آن تصریح کرده و از آن سؤال نموده است. پس مراد از «جاز» در جواب امام‌علیه السلام نفوذ نکاح جد در مقابل نکاح پدر است نه نفوذ مطلق یعنی فقط این مسأله را که پدر حق ندارد با تزویج جد معارضه کند و آن را نقض نماید متعرض شده است بنابراین ذکر قضیه شرطیه (و کان ابوها حیاً) برای بیان قسمتی از موضوع و محقق نمودن آن است و در چنین مواردی که قضیه شرطیه محقق موضوع باشد مفهوم نخواهد داشت.

بلی اگر موضوع در قضیه شرطیه دارای دو حالت باشد که در کلام بر یک حالت آن با جمله شرطیه حکمی مترتب کنند البته دارای مفهوم بوده و از آن، نفی آن حکم در حالت دیگر استفاده می‌شود مثل ان جاءک زید فاکرمه اما اگرذکر قضیه شرطیه تنها برای بیان موضوع و تحقق بخشیدن به آن بوده و بر آن حکمی را مترتب کنند دیگر مفهومی نخواهد داشت. چون با انتفاء آن شرط ـ که برای محقق نمودن موضوع آورده شده ـ دیگر موضوعی نمی‌ماند که حکم را از حالت دیگر آن نفی کند مثل اینکه بگوید ان رزقت ولداً فاختنه

بدیهی است در اینجا اگر کسی پسر دار نشود اصلاً موضوعی نیست تا وجوب ختنه از او نفی شود و در اینجا مفهومی ندارد. لذا این روایت اصلاً ناظر به حکم نکاح جد با فقد پدر نیست تا بتوان از آن مفهوم دیگری گرفت.

مناقشه ما در کلام آقای حکیم و آقای خویی‌

اینکه ایشان «جاز» را به معنای «جاز علی الاب» گرفته‌اند وجهی ندارد. زیرا در اینجا دو مسأله مطرح بوده است یکی اینکه آیا جد با بودن پدر ولایت دارد یا نه و ائمه‌علیهم السلام رداً علی العامه می‌فرمایند بلی او نیز ولایت دارد، دیگر اینکه بر فرض ولایت داشتنشان، ولایت کدامیک در صورت تعارض مقدم است. گرچه در ذیل این روایت از فرض دوم سؤال نموده ولی در صدر تنها متعرض اصل ولایت داشتن جد ـ رداً علی العامه ـ گشته است و هیچ وجهی ندارد که سؤال دوم یا روایات دیگر قرینه بر این باشد که در سؤال اول نیز حکم صورت تعارض آن دو را بیان کرده باشند بنابراین صدر روایت ناظر به صورت تعارض جد با پدر نیست تا اشتراط حیات پدر به جهت محقق نمودن موضوع مسأله باشد و مانع مفهوم‌گیری از آن گردد.

با این همه به نظر می‌رسد که می‌توان به وجهی دیگر، آوردن این قضیه شرطیه را به جهت محقق نمودن موضوع دانست به این تقریب که:

اگر «تزویج جد» در عبارت، مفروض الوجود و موضوع قرار داده شده و برای آن در یک حالت (فرض وجود اب) حکمی مترتب کرده بودند که اشتراط آن شرط برای موضوع به نحو «کان» ناقصه است، در این صورت قضیه شرطیه مفهوم داشت. چون با انتفاء شرط از تزویجی که مفروض الوجود بوده و دو حالت داشته حکم از آن موضوع در حالت دیگرش منتفی می‌شود (البته بنابر مفهوم داشتن قضیه شرطیه) اما اگر موضوع حکم «تزویج جد» نباشد بلکه موضوع آن قید و مقید هر دو به نحو «کان» تامه، و محمولش فقط اصل وجود آن باشد یعنی بگوید هرگاه تزویج جدی که مقترن به وجود پدر است موجود شد چنین تزویجی نافذ است در این صورت قضیه شرطیه (اگر چنین تزویجی موجود شد) به

جهت محقق نمودن موضوع (عقد مقترن به وجود پدر) آورده شده و لذا مفهوم نخواهد داشت.

نظیر این مطلب را مرحوم شیخ انصاری[7] در آیه نبأ می‌فرماید که اگر آیه نبأ به این شکل باشد: النبأ ان جاء به الفاسق فیجب التبیّن که نباء را مفروض الوجود فرض کند و با شرط، یکی از حالات آن را در نظر بگیرد در این صورت مفهوم دارد ولی چون موضوع «نبأ فاسق» است و قضیه شرطیه در آیه برای بیان حکم صورت تحقق یافتن چنین بنایی است این شرط محقق موضوع است و مفهوم ندارد. البته مرحوم آخوند[8] به کلام ایشان اشکال بی موردی کرده و با تغییر مفاد آیه آن را به نحو اول معنا می‌کند و برای آن اثبات مفهوم می‌کند.

در هر حال به نظر ما مفاد روایت فضل بن عبدالملک نیز همین گونه است چون می‌فرماید: اگر جد تزویجی در صورت اقتران آن به وجود پدر انجام داد عقد او نافذ است. و این به معنای «کان» تامه می‌باشد (اذا کان تزویج الجد المقترن بحیاة الاب موجوداً فهو نافذ) نه اینکه بگوید اگر تزویج جد به وجود پدر مقترن شد نافذ می‌باشد. بنابراین، چون این شرط محقق موضوع می‌باشد مفهوم ندارد تا با ادله دال بر ولایت جد علی الاطلاق معارضه کند.

«لا خیار للصغیرة اذا زوجها الاب او الجد بعد بلوغها و رشدها بل هو لازم علیها و کذا الصغیر علی الاقوی و القول بخیاره فی الفسخ و الامضاء ضعیف».[9]

یکی از مسائلی که از نظر روایات حل آن مشکل است عقد صبی یا صبیة توسط جد یا پدر است که آیا عقد آنها لازم است یا اینکه آنها می‌توانند پس از بلوغ، عقد خود را فسخ کنند.

ممکن است تصور دیگری نیز به حسب روایات شود که بگوییم آیا عقد جد و پدر فضولی و متوقف بر اجازه و رد صبی و صبیه پس از بلوغ است یا عقد آنها همچون عقد اصیل بوده و بر چیزی متوقف نمی‌باشد.

نسبت به صغیره کسی را نیافتیم که به داشتن خیار برای او صریحاً فتوی داده باشد. البته برخی حکم او را با تردید تمام کرده‌اند همچنان که مرحوم آقای خویی در بعضی از فروض آن (زوج و زوجه هر دو نابالغ باشند) احتیاط کرده و در صورت عدم رضایت دختر پس از بلوغ بدون طلاق حکم به جدایی نمی‌کنند.[10] ولی در هر حال هیچ کس صریحاً فتوی به اینکه خیار دارد، نداده عده‌ای نیز دعوای اجماع و عدم خلاف بر نداشتن خیار کرده‌اند. ولی نسبت به صغیر مشهور قائل به عدم خیار او پس از بلوغ هستند. برخی از فقها همچون شیخ در تهذیب[11] و استبصار[12] و نهایه[13] قائل به داشتن خیار او گشته‌اند،[14] علاوه بر او ابن براج در مهذب[15] و ابن ادریس در سرائر[16] و کیدری در اصباح[17] و ابن حمزه در وسیله[18] نیز برای پسر قائل به خیار شده‌اند.

از ظاهر عبارتی در وسیله می‌توان برداشت کرد که ابن حمزه عقد صبی توسط پدر را عقد فضولی دانسته صحت فعلیه آن را متوقف بر اجازه او می‌داند نه اینکه ـ مانند دیگران ـ آن را صحیح بالفعل بداند منتهی لزوم آن متوقف بر عدم انفساخ او باشد. لکن با توجه به عبارت دیگری از ایشان که قائل به توراث بین آن دو در صورت فوت یکی پیش از بلوغ گشته است معلوم می‌شود که ایشان نیز مانند دیگر فقهایی که نام بردیم برای پسر حق خیار فسخ قائل است نه اینکه عقد او را عقد فضولی بداند عبارت ایشان چنین است: «اذا عقد الابوان علی صبییهما کان عقد الصبی موقوفاً علی اجازته اذا بلغ»[19] ظاهر این عبارت توقف صحت عقد صبی بر اجازه او و فضولی بودن عقد پدر است. عبارت بعدی او چنین است: «فاذا بلغ الصبی و رضی به استقر و ان ابی انفسخ» چون فسخ و انفساخ در کلمات قدما و روایات در جایی که صحت عقد تاهلیه باشد نیز استعمال می‌شود می‌توان گفت این عبارت نیز در اینکه مراد ایشان از انفساخ، داشتن حق خیار در عقد صحیح بالفعل باشد ظهوری ندارد لکن در عبارت دیگری پس از آن می‌گوید: «فان مات احدهما قبل البلوغ توارثا» از اینکه با فوت یکی از آن دو پیش از بلوغ حکم به توراث کرده معلوم می‌شود که عقد هیچ یک از آنها را تا پیش از بلوغ عقد فضولی نمی‌داند و مرادش از توقف عقد صبی بر اجازه او توقف لزوم آن می‌باشد نه اصل صحت. و انفساخ هم در عبارت گذشته به معنای اصطلاحی متداول بین فقهای فعلی بکار رفته است.

در هر حال باید روایات باب را بررسی و مشکل جمع بین آنها را برطرف سازیم.

هم برای عدم خیار صبیه پس از بلوغش روایات متعدد و معتبری هست و هم برای صبی، ولی در مقابل آنها روایاتی هم هست که برای هر دو یا تنها برای پسر اثبات خیار کرده است که باید همه آنها را بررسی کنیم.

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ بْنِ بَزِیعٍ «قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنِ الصَّبِیَّةِ یُزَوِّجُهَا أَبُوهَا- ثُمَّ یَمُوتُ وَ هِیَ صَغِیرَةٌ- فَتَکْبَرُ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا زَوْجُهَا یَجُوزُ عَلَیْهَا التَّزْوِیجُ- أَوِ الْأَمْرُ إِلَیْهَا قَالَ یَجُوزُ عَلَیْهَا تَزْوِیجُ أَبِیهَا».[20]

این صحیحه که به طرق مختلف نقل شده است دلالت می‌کند که تزویج صبیه توسط پدر نافذ است و او پس از بلوغ حق فسخ ندارد.

محمد بن الحسن الطوسی بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ یَقْطِینٍ عَنْ أَخِیهِ الْحُسَیْنِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ یَقْطِینٍ «قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع أَتَزَوَّجُ الْجَارِیَةَ وَ هِیَ بِنْتُ ثَلَاثِ سِنِینَ- أَوْ یُزَوَّجُ الْغُلَامُ وَ هُوَ ابْنُ ثَلَاثِ سِنِینَ- وَ مَا أَدْنَی حَدِّ ذَلِکَ الَّذِی یُزَوَّجَانِ فِیهِ- فَإِذَا بَلَغَتِ الْجَارِیَةُ فَلَمْ تَرْضَ فَمَا حَالُهَا- قَالَ لَا بَأْسَ بِذَلِکَ إِذَا رَضِیَ أَبُوهَا أَوْ وَلِیُّهَا».[21]

راوی سؤال می‌کند که اگر با دختر سه ساله‌ای ازدواج کنم یا به پسر سه ساله‌ای زن بدهم (پسر سه ساله‌ای زن داده شود) چه سنی برای صحت ازدواج آنها معتبر است؟ و آیا اگر دختر پس از آن بگوید راضی نیستم حکم آن ازدواج چیست؟ امام‌علیه السلام با یک جمله در واقع پاسخ هر دو سؤال را داده هم صحت عقد نابالغ در آن سن را و هم عدم توقف این ازدواج بر رضایت صبیه را بیان کرده می‌فرمایند: در صورتی که آن ازدواج زیر نظر پدر یا ولی او انجام گرفته باشد مانعی ندارد و صحیح است. از سیاق اینکه راوی ابتدا هم از ازدواج صبیه سؤال کرده و هم از ازدواج صبی سپس فرض عدم رضایت تنها دختر را به زبان آورده معلوم می‌شود که سؤال از عدم رضایت صبیه به عنوان مثال بوده و سؤال او شامل عدم رضایت صبی نیز می‌گردد. بنابراین جواب امام‌علیه السلام نیز (عدم توقف ازدواج بر رضایت) شامل عقد صبیه و صبی هر دو می‌گردد.[22]

محمد بن یعقوب الکلینی عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع «قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْبِکْرِ إِذَا بَلَغَتْ مَبْلَغَ النِّسَاءِ- أَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ فَقَالَ- لَیْسَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ مَا لَمْ تُثَیَّبْ».[23]

در این روایت نیز تزویج صغیره را نافذ و آن را متوقف بر رضایت خود او ندانسته‌اند. در ذیل این روایت صحت تزویج بالغه باکره توسط پدر را نیز متوقف بر رضایت او ندانسته‌اند و بالاولویه می‌توان عدم توقف عقد صبیه بر رضایتش را از آن استفاده کرد بلکه تمام روایاتی که سابقاً نقل کردیم که بر عدم ولایت دختر در ازدواج با بودن پدرش دلالت می‌کرد، بالاطلاق و یا همان گونه که در ذیل این روایت آمده بالاولویه شامل دختر نابالغ نیز می‌گردد. ادامه نقل روایات و بررسی آنها در جلسه آینده. انشاء الله.

«والسلام»