درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

بحث در این مسأله بود که آیا ولایت جدّ بعد از فوت پدر هم باقی است یا خیر؟ برخی از ادله قائلین به بقاء ولایت جد را در جلسه گذشته بررسی کردیم در این جلسه به ادامه بررسی ادله آنها پرداخته و متقابلاً ادله قائلین به اشتراط حیات پدر را مطرح کرده و مورد نقد و بررسی قرار می‌دهیم.

مشهور بسیار قوی بین قدماء در ولایت جدّ حیات پدر را شرط دانسته‌اند، در میان متأخرین هم صاحب مستند، صاحب وسائل و کاشف اللثام این رأی را پذیرفته‌اند البته از زمان ابن ادریس به بعد شهرت بسیار قوی بر عدم اشتراط قائم شده است، بحث ما در بررسی ادلّه‌ای بود که بر عدم شرطیت استدلال کرده‌اند. عرض کردیم روایت علی بن جعفر که تعبیر کرده‌اند «تو و پدرت مال جدّت هستید» اطلاقش شامل صورتی هم که پدر در قید حیات نباشد، می‌شود اما ادلّه دیگری که مورد استناد قرار گرفته:

الشیخ الطوسی عن الحسن بن محبوب عن عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ وَ عَلَاءِ بْنِ رَزِینٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ کِلَاهُمَا عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنِ الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ فَقَالَ هُوَ الْأَبُ وَ الْأَخُ وَ الْمُوصَی إِلَیْهِ وَ الَّذِی یَجُوزُ أَمْرُهُ فِی مَالِ الْمَرْأَةِ مِنْ قَرَابَتِهَا فَیَبِیعُ لَهَا وَ یَشْتَرِی قَالَ فَأَیُّ هَؤُلَاءِ عَفَا فَعَفْوُهُ جَائِزٌ فِی الْمَهْرِ إِذَا عَفَا عَنْهُ».[1]

این روایت چند سند دارد و اشکالی در صحت آن نیست و مضمون آن علاوه بر این روایت در روایات متعدد ـ صحیحه و غیر صحیحه ـ دیگری نیز وارد شده است.[2]

حضرت می‌فرماید: یکی از کسانی که اختیار عقد نکاح را دارد، کسی است که «یجوز امره فی مال المرأة من قرابتها فیبیعُ لها و یشتری» مثل جدّ که در اموال صغار حق تصرف دارد چه پدر در قید حیات باشد و چه نباشد. در نتیجه حق عفو و بخشش هم دارد. البته بخش اول فرمایش حضرت فعلاً مورد استناد است. استدلال به روایت چنین است که اطلاق این تعبیر که شامل جد می‌شود، هر دو صورت حیات و ممات پدر را شامل می‌شود و روایت بین «الذی یجوز أمره فی مال المرأة» و «ولایت در نکاح» ملازمه قائل شده است.

مناقشه مرحوم آقای حکیم‌

مرحوم آقای حکیم می‌فرماید: آیه شریفه ﴿الاّ ان یعفون او یعفو الذی بیده عقدة النکاح﴾[3] ناظر به بالغین است چون شخص بالغ است که یا خودش عفو می‌کند یا به کسی وکالت می‌دهد تا عقد را بجا آورد و در صورت طلاق عفو کند. لذا روایت «اخ» را هم نام برده با اینکه قطعاً برادر ولایت ندارد، بنابراین، این تعبیر ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ در آیه شریفه ناظر به کسی است که وکالتاً اختیاردار امر نکاح است نه ولایتاً و اصلاً شامل جد به عنوان ولی صغار نمی‌شود.[4]

استدلال مرحوم آقای حکیم بر مرادشان ناتمام است زیرا ممکن است که «او» درآیه مبارکه برای تنویع باشد، چنانکه در بسیاری از آیات قرآن به همین معنا بکار رفته است، یعنی یا خودش صاحب اختیار است و عفو می‌کند یا ولی او که اختیاردار عقد است، عفو می‌کند. و به معنای تخییر نیست تا مخیّر باشد خودش عفو کند یا به دیگری واگذار کند تا عفو نماید. بنابراین، می‌توان روایت را نیز همین گونه معنا کرد، که زن یا:

(1ـ) صاحب اختیار است و خودش بالمباشره عفو می‌کند (ان یعفون) یا (2ـ) بالتسبیب وکیلش از صداق می‌گذرد یا (3ـ) خودش صاحب اختیار نیست و ولی او صداق را می‌بخشد. «الذی بیده عقدة النکاح» دو قسم دارد، وکیل و ولی و روایت موارد آن را بیان می‌فرماید:

1ـ «أب» یعنی پدر ولایت بر امر نکاح ندارد و ظاهر این عنوان این است که اب بعنوانه اختیار نکاح را دارد نه به خاطر وکیل بودن.

2ـ «اخ» ظاهر بدوی روایت این است که «اخ» نیز بعنوانه ولایت دارد لیکن به جهت قرائن قطعی باید از این ظاهر رفع ید کنیم چون به حسب تسلّم بین روایات و فتاوای خاصّه، برادر در امر نکاح خواهر ولایت ندارد، این امر قرینه می‌شود که ذکر برادر به این جهت است که بسیاری از اوقات زنها مستقیماً این امور را انجام نمی‌دهند بلکه توسط نزدیکانشان که از اقرب مصادیق آن برادر است انجام می‌دهند، لذا برادر به عنوان وکیل ذکر شده است و شاهدش هم روایت اسحاق است که حضرت صادق‌علیه السلام در تفسیر الذی بیده عقدة النکاح فرموده‌اند: «أَخُوهَا إِذَا کَانَ یُقِیمُ بِهَا وَ هُوَ الْقَائِمُ عَلَیْهَا- فَهُوَ بِمَنْزِلَةِ الْأَبِ یَجُوزُ لَهُ- وَ إِذَا کَانَ الْأَخُ لَا یَهْتَمُّ بِهَا- وَ لَا یَقُومُ عَلَیْهَا لَمْ یَجُزْ عَلَیْهَا أَمْرُهُ.»[5] نتیجه آن که: در روایت «اخ» به عنوان نمونه‌ای از وکیل بیان شده است.

3ـ «الذی یجوز امره فی مال المرأة» یعنی هر کسی که در مال زن می‌تواند تصرف کند اختیار نکاح او را دارد، که هم شامل وکیل مرأة می‌شود، هم ولی مرأة و چنین شخصی می‌تواند عقد نکاح کند و بدون شک جدّ که حق تصرف در مال نوه را دارد ـ حتی در صورت فقدان پدر ـ می‌تواند نوه صغیر خود را شوهر دهد یا برایش زن بگیرد. استدلال به این روایت برای مدعا خوب است.

محمد بن یعقوب الکلینی بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ هُوَ وَلِیُّ أَمْرِهَا».[6]

در مقام استدلال به روایت گفته‌اند: مراد از «ولی امرها» ولی امرها فی النکاح نیست و الاّ جمله ضرورت به شرط محمول خواهد بود. چون معلوم است که اگر در باب نکاح اختیار با فردی باشد، عقد نکاح به دست اوست. پس مراد یا ولایت عرفیه است یعنی کسی که عرف او را ولی بداند یا مراد از «ولی امرها» به اعتبار سابق است یعنی وقتی که بچه بوده و قبل از اینکه به این حال برسد، پدر ـ مثلاً ـ ولی امر او بوده، به همان اعتبار، الان هم ولی امر اوست و چنین کسی ولایت دارد یعنی، الان هم که دختر بزرگ شده، باز هم همینطور است و می‌تواند ببخشد. در مورد بحث هم می‌گوییم: موقعی که پدر در قید حیات بوده، جد ولی امر دختر بود و عقدش صحیح بود، حال هم که پدر فوت کرده، باز هم عقدش صحیح است پس ولایت یا عرفی است یا شرعی و در هر دو صورت شامل جد می‌شود.

تعبیر روایت «ولی امره» نیست بلکه «ولی امرها» است. اگر «ولی امره» بود ضمیر به «نکاح» بازمی‌گشت و ضرورت به شرط محمول می‌شد ولی «ولی امرها» است. در میان عامه و مفسران بحثی است که مقصود آیه مبارکه﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾[7] چیست؟ اقوال مختلفی نقل شده بسیاری از آنان که طبری[8] هم جزء آنهاست، می‌گویند: مراد از تعبیر فوق «زوج» است. چون مورد آیه صورتی است که قبل از دخول همسرش را طلاق داده است که زن نسبت به نصف مهریه ذی حق است. در تفسیر آیه گروهی معتقدند که زن می‌تواند از حق خود صرف نظر کند و نگیرد «ان یعفون» یا زوج اگر همه مهر را داده، نصف را پس نگیرد یا اگر مهر را نداده، از حق نصف خود صرف نظر کند و همه مهر را به او بدهد «یعفو الذی بیده عقدة النکاح». گذشت یا از طرف زن باشد یا مرد، این مطلب مورد سؤال قرار گرفته که ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾[9] زوج است یا خیر؟ حضرت می‌فرماید چنین نیست

و مراد یا ولی زوجه است یا وکیل او. پس الذی بیده عقدة النکاح به معنای اختیارداری شرعی در امر نکاح زوجه است ـ بالولایة یا بالوکالة ـ و در مقام دفع احتمال اراده زوج از آیه شریفه است و معنای آیه شریفه چنین می‌شود که: یا خود زن ببخشد یا وکیل یا ولی او در امر نکاح و ضرورت به شرط محمول نخواهد بود. و ما نمی‌دانیم که جدّ با فقدان اب تحت عنوان «ولی امرها» داخل است یا خیر، پس در نتیجه نمی‌توانیم به این روایت شریفه استدلال کنیم.

و ظاهراً آیه شریفه نیز همین معنایی است که روایت بیان می‌فرماید و به معنای زوج نیست چون تعبیر آیه شریفه مخاطب ﴿او تعفون﴾ نیست، بلکه غائب است و مناسب است که شخصی غیر از مخاطب (زوج) مورد نظر باشد. گذشته از آن، عفو به معنای «ابراء» است آیا به هبه، عفو گفته می‌شود؟ اینکه نصف دیگر مهر را مرد به زن ببخشد اطلاق عفو بر آن خالی از نوعی خلاف ظاهر هم نیست. خلاصه روایت ناظر به ردّ نظر علامه است. لذا باید به دلیل دیگری اثبات کنیم که جدّ با فقدان پدر مشمول ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ است تا برای مورد بحث بتوان به روایت استناد کرد.

دلیل دیگری که مورد استناد قرار داده‌اند، اولویت است به این بیان که اگر با وجود پدر، جد ولایت داشته باشد، در صورت فقدان پدر به طریق اولی ولایت دارد. این مثل این است که در باب ارث گفته شود: اولاد در عرض ابوان ارث می‌برند، وقتی که ابوان نباشند با توجه به اینکه جد هم که در عرض ابوان نیست، و با نبودن آنها ارث می‌برد اگر گفته شود در کنار پدر اولاد ارث می‌برند ولی در عرض جدّ ارث نمی‌برند، عرف نمی‌پذیرد.

مناقشه شهید ثانی‌ در اولویت

شهید ثانی‌ در این استدلال مناقشه کرده است.[10] اساس مناقشه وجهی است که صدوق در استدلال به این روایت در «من لایحضره الفقیه»[11] بیان کرده و در «هدایه»[12] نیز اشاره نموده، ایشان می‌فرماید: ولایت جدّ بر نوه به واسطه ولایتش بر پسر خویش است. جدّ مستقیماً بر نوه ولایت ندارد، حال اگر واسطه مفقود شد، با موت پدر ولایت جد بر نوه که به تبع ولایت پدر بود، آن هم از بین می‌رود پس ولایت جدّ مخصوص به صورت حیات پدر خواهد شد، و چون این بیان صدوق محتمل است بر این اساس مناقشه شهید ثانی بر اولویت، مناقشه برحقی است.

مرحوم آقای حکیم‌ برای اثبات مطلب به استصحاب هم تمسک کرده و می‌گویند: جد هنگامی که پدر در قید حیات بوده، ولایت داشت، بعد از وفات او شک می‌کنیم ولایتش ادامه دارد یا نه؟ استصحاب بقای ولایت جدّ می‌کنیم.[13] صاحب جواهر و دیگران نیز به استصحاب تمسک کرده‌اند. منتهی در بعضی از فروض استصحاب جاری نیست ـ مثلاً ـ اگر زمانی که نوه حمل است، پدرش وفات کند، در این فرض استصحاب ولایت جدّ جاری نیست چون جدّ هنگام حمل نوه بر او ولایت نداشت تا بعد از وفات پدر استصحاب جاری شود.

فرض دیگری که استصحاب جاری نیست آن است که جد هنگام حیات پدر صلاحیت نداشته ـ مثلاً ـ مسلمان نبوده یا رشید و عاقل نبوده یا غائب بوده و پس از وفات پدر صلاحیت پیدا کرده، حالت سابقه‌ای وجود ندارد تا بتوان استصحاب جاری کرد. لذا

صاحب جواهر[14] تعبیر می‌کند که استصحاب فی بعض الصور جاری می‌شود و بقیه موارد را با عدم قول به فصل ملحق می‌کنند.

اشکال این استصحاب در این است که اگر عدم قول به فصل تمام باشد باعث تعارض استصحاب خواهد شد چون همچنان که می‌توانیم بگوییم در اکثر موارد استصحاب بقاء ولایت جدّ جاری می‌شود و در سائر موارد نیز با عدم قول به فصل قائل به بقاء ولایت او می‌شویم، می‌توانیم در مواردی که حالت سابقه عدم ولایت جدّ بوده، الان که در ولایت داشتن او شک می‌کنیم استصحاب عدم ولایت جاری کنیم و در سائر موارد هم با عدم قول به فصل قائل به عدم ولایت جدّ شویم به این جهت این دو استصحاب متعارض شده نمی‌توانیم به استصحاب تمسک کنیم.

منتهی اشکال استصحاب عدم ولایت این است که در مواردی که حالت سابقه عدم ولایت است، استصحاب تنجیزی عدم ولایت با استصحاب تعلیقی ولایت تعارض می‌کند، پس در این موارد با استصحاب نمی‌توانیم حکم مسأله را روشن کنیم، نتیجه آن که در اکثر موارد که حالت سابقه آن ولایت است، استصحاب بقاء ولایت جاری است و موارد نادر را با عدم قول به فصل ملحق می‌کنیم.

بلکه حق این است که وجه عدم جریان استصحاب عدم ولایت در این موارد تعارض آن با استصحاب تعلیقی ولایت نیست بلکه استصحاب تنجیزی عدم ولایت محکوم آن است و در بحث ما اگر جدّ در زمان حیات پدر رشید و عاقل و مسلمان و حاضر بود ولایت داشت، به حکم استصحاب الان هم که پدر فوت کرده، اگر واجد شرایط باشد ولایت خواهد داشت[15] ما در این موارد قائل به حکومت استصحاب تعلیقی بر استصحاب تنجیزی هستیم چون شک در بقاء حکم تنجیزی مسبب از شک در بقاء حکم تعلیقی است، این نکته، بحث اصولی مفصلی دارد که در جای مناسبی باید مطرح شود.

نتیجه آن که: در اکثر مواردی که حالت سابقه ولایت جدّ است با استصحاب تنجیزی ولایت و در مواردی که حالت تنجیزی سابقه عدم ولایت است با استصحاب تعلیقی ولایت حکم به ولایت جد می‌کنیم. پس به جهت استصحاب ولایت جدّ بعد از فوت پدر هم باقی است و نیازی به عدم قول به فصل نیست

در مقابل دسته اول عده‌ای از فقها استدلال کرده‌اند بر اینکه پس از وفات پدر، جد ولایت ندارد.

روایات فراوانی داریم که ولایت را به اب منحصر ساخته است. اگر ما دلیل نداشتیم اصلاً برای جد ولایت قائل نمی‌شدیم.

ولی روایات متعدد داریم که با حیات پدر ولایت برای جد ثابت است در صورت فقدان پدر از آن دلیلی که می‌گوید: غیر از همه از او تکلیف می‌خواهند الاّ الاب، استفاده می‌شود تنها ولی، پدر است.

ولی به حسب روایات اقوی آن است که معنای «اب» توسعه دارد و شامل جد هم می‌شود. این احتمال بهتر از آن است که اب را منحصر به پدر کنیم، آنگاه تخصیص بزنیم و جد را خارج کنیم و این معنی خلاف ظاهر روایات است به نظر ما از این ناحیه استدلال تمام نیست.

محمد بن یعقوب الکلینی عن عَنْ حُمَیْدِ بْنِ زِیَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِکِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع «قَالَ إِنَّ الْجَدَّ إِذَا زَوَّجَ ابْنَةَ ابْنِهِ وَ کَانَ أَبُوهَا حَیّاً- وَ کَانَ الْجَدُّ مَرْضِیّاً جَازَ».[16]

سند روایت: بسیاری از سابقین در سند این روایت اشکال کرده‌اند چون دو نفر از واقفه در سند به چشم می‌خورد، یکی حسن بن محمد بن سماعة و دیگری جعفر بن سماعه ولی

چون هر دو نفر از ثقات واقفه‌اند و بر اساس معنای متأخرین امامی بودن شرط نبوده وثاقت کافی است، لذا از این ناحیه هم اشکالی در سند روایت نیست.

دلالت روایت ـ اشکال قدما و شهید ثانی‌

از نظر دلالت نیز از قدیم اشکالی مطرح کرده‌اند و آن اینکه شما می‌خواهید به مفهوم مخالفت (دلیل الخطاب) «وکان ابوها حیاً» تمسک کنید، در حالی که مفهوم حجت نیست. این اشکال تا زمان شهید ثانی مطرح بوده که به مفهوم نمی‌توان تمسک کرد. شهید ثانی تعبیری دارد که ابهام سخنان گذشتگان را برطرف می‌کند و آن اینکه چون مفهوم وصف است، حجت نیست و اصطلاح دلیل الخطاب هر چند به معنای مطلق مفهوم مخالفت است ولی منظور از آن در اینجا خصوص مفهوم وصف است که آن را حجت نمی‌دانند.[17]

صاحب مدارک نوه شهید ثانی بر جد خود مناقشه کرده که این تعبیر در روایت وصف نیست، بلکه شرط است «اذا زوّج الجدّ ابنة ابنه و کانت ابوها حیّاً» جمله شرطیه است نه وصفیه. سپس می‌افزاید: اگر مفهوم شرط هم باشد، چنانچه ذکر قید فائده‌ای نداشته باشد، آنگاه قضیه شرطیه مفهوم دارد ولی اگر ذکر شرط فائده داشته باشد، مفهوم ندارد و در اینجا چون فرض حیات پدر فرد خفی بوده، ذکرش فائده داشته تا تصور نشود چون پدر زنده است جد ولایت ندارد پس این قضیه شرطیه دلالت بر مفهوم نمی‌کند.[18]

تقریب ما از کلام صاحب مدارک‌

فرمایش ایشان را به این شکل نیز می‌توانیم تقریب کنیم که اگر شرط بر تالی مقدم ذکر شود، هیچ مفهومی از این قضیه شرطیه استفاده نمی‌شود و فقط ثبوت عند الثبوت استفاده می‌شود، و چون در روایت فضل بن عبدالملک شرط متقدم است نه متأخر، لذا جمله شرطیه مفهوم ندارد. منتهی ذکر شرط یا حتی وصف نباید بی‌جهت و لغو باشد، باید فائده‌ای داشته باشد و اگر فائده‌ای برای ذکر آن نباشد از ذکر آن احتراز می‌کرده و از آن

مفهوم فی الجمله استفاده می‌شود و ذکر شرط در این روایت بی‌فائده نیست چون از روایات استفاده می‌شود که بین امامیه و عامه یک مورد محلّ وفاق بوده و یک مورد محلّ اختلاف، اگر پدر در قید حیات نباشد و فقط جد باشد همه روات برای جد ولایت قائل بوده‌اند. همه عامه این مطلب را قبول داشته‌اند. آنچه مورد بحث هست این بوده که آیا با بودن پدر، جد هم ولایت دارد یا نه؟ چون سنی‌ها در این صورت منکر ولایت برای جدّند و چون روایات ما بنا به تعبیر مرحوم آقای بروجردی‌ غالباً تعلیقه‌ای بر روایات عامه است، چه در پاسخ سؤال مطرح شده باشد، چه ابتدایی، این روایت در ردّ نظریه عامه می‌خواهد بفرماید حتی با بودن پدر نیز جدّ ولایت دارد.

پس ذکر شرط در روایت بی‌فائده نیست و روایت در مقام تخطئه نظریه عامه است نه اینکه در مقام نفی ولایت جدّ در فرض فقدان پدر باشد. اصلاً این فرض مطرح نبوده تا در صدد نفی آن باشند. پس استدلال به روایت برای مدعای این گروه تمام نیست. البته صرف نظر از بحث ما در تقدم و تأخر شرط، بحثی در کلمات مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی‌ وجود دارد و آن این که اگر قضیه شرطیه مفهوم هم داشته باشد در غیر شرط محقق موضوع است و آیا شرطی که در روایت فضل بن عبدالملک آمده محقق موضوع است یا خیر؟ بحثی است که انشاء ا... در جلسه آینده مطرح خواهد شد.

«والسلام»