درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

در این جلسه به بررسی روایاتی که مدخلیت ازدواج قبلی در سقوط ولایت پدر از آنها استفاده می‌شود پرداخته، سپس به مناسبت موضوع بحث به علل مختلفه ذکر قید و شرط در احکام پرداخته و در نهایت به جمع دلالی بین روایات مزبوره اشاره خواهیم نمود.

کلام در مسأله دوم عروه بود، که آیا ازاله بکارت به جهت عواملی چون پرش و عمل جراحی یا وطی زنایی یا وطی به شبهه موجب سقوط ولایت پدر می‌شود یا خیر؟ در روایات متعدّد ثبوت و سقوط ولایت پدر را دائر مدار باکره و ثیبه بودن دختر قرار داده بود در جلسه گذشته گفتیم که از کلمات لغویین و روایات استفاده می‌شود که ثیبه زنی است که پرده بکارتش زایل شده است هر چند این امر بر اثر زنا یا وطی به شبهه یا حتّی پرش حاصل شده باشد، ولی مرحوم آقای خویی معتقد بودند که در زوال بکارت دخول معتبر است ـ ولی فرق نمی‌کند دخول نکاحی باشد یا خیر ـ و فرمودند این نکته از آیات شریفه قرآن و کلمات لغویین و عرف و همچنین از صحیحه علی بن جعفر که معیار را دخول قرار داده است استفاده می‌شود.[1] ـ این قسمت از فرمایش ایشان را بررسی کردیم. سپس می‌فرمایند: در مقابل به تعدادی از روایات استدلال شده بر این که برای سقوط ولایت پدر ثیب بودن دختر کافی نیست بلکه باید مدخوله بودن او بر اثر ازدواج باشد پس دختری که موطوئه به زنا یا به شبهه است همچنان تحت ولایت پدر خویش باقی است، ایشان به عنوان نمونه دو روایت صحیحه حلبی و روایت عبدالرحمن بن ابی عبداللّه را نقل می‌کنند[2]

و سپس در نقد این مطلب می‌فرمایند: این روایات به استثناء صحیحه حلبی تمامی ضعیف السند هستند چون در سند روایت عبدالرحمان «قاسم» واقع شده است (الحسین بن سعید عن القاسم عن ابان عن عبدالرحمان بن ابی عبدالله) و قاسمی که از ابان روایت می‌کند بین چند نفر ـ ثقه و غیر ثقه ـ مشترک است.[3]

اما به نظر ما تمامی این روایات حتی صحیحه حلبی قاصر است، چون در مقام بیان ضابطه اختیارداری دختر نیست و نمی‌خواهد با قضیه شرطیه در مورد زن ثیب تفصیل قائل شود که اگر قبلاً ازدواج کرده مستقل در نکاح جدید است وگرنه تحت ولایت پدر باقی است. بلکه نظر به این که موضوع مورد سؤال (ثیب) متعارفاً از طریق نکاح محقق می‌شود همان موضوع را با بیان وصف غالب در قالب قضیه شرطیه بیان کرده است، کأن مورد سؤال را دوباره تکرار فرموده است پس این قضیه شرطیه که در این روایات آمده است (اذا کان کفواً بعد أن تکون قد نکحت رجلاً قبله)[4] دلالت بر مفهوم نمی‌کند و شرط دیگری را برای مستقل بودن زن بیان نمی‌کند تا قید دیگری به اطلاقات استقلال دختر بزند، و اطلاق آنها تنها به وسیله صراحت صحیحه علی بن جعفر مقید می‌شود به مدخوله بودن زن، پس زن مدخوله مستقل است هر چند بر اثر زنا یا وطی شبهه، به او دخول شده باشد و غیر مدخوله تحت ولایت پدر است هر چند پرده بکارتش زائل شده باشد.

توضیحی بر فرمایش مرحوم آقای خویی‌

قسمت اخیر کلام ایشان را با فرمایشی که مرحوم آقای داشتند توضیح می‌دهیم. ایشان می‌فرمودند: از طرفی مطلق منصرف به افراد غالبی نیست و می‌توان به اطلاق آن اخذ کرد و از طرف دیگر مقیّد اگر قید آن قید غالبی باشد ظهور در احتزاری بودن قید ندارد و مفهوم ندارد لذا نمی‌تواند مطلق را تقیید نماید. در مانحن فیه هم صحیحه علی بن جعفر که ضابطه استقلال را مدخوله بودن قرار داده از نظر اقسام دخول مطلق است و شامل دخول زنایی و وطی به شبهه هم می‌شود و هر چند فرد غالب آن دخول نکاحی است لیکن مطلق

بر فرد غالب منصرف نیست و صحیحه حلبی که استقلال ثیبه را مقیّد به ازدواج نموده است، چون متعارفاً ثیبوبت از طریق ازدواج حاصل می‌شود مفهوم ندارد و نمی‌تواند صحیحه علی بن جعفر را مقید کند، لذا اختیارداری دختر مقیّد به صورت ازدواج نخواهد بود در نتیجه «دخول» تمام موضوع سقوط ولایت و ثبوت استقلال دختر است.

در فرمایشات ایشان مناقشاتی هست که بعد از ذکر روایات به آن خواهیم پرداخت. روایاتی که مدخلیت ازدواج قبلی، در سقوط ولایت پدر از آنها استفاده می‌شود:

محمد بن یعقوب الکلینی: عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ فِی الْمَرْأَةِ الثَّیِّبِ تَخْطُبُ إِلَی نَفْسِهَا- قَالَ هِیَ أَمْلَکُ بِنَفْسِهَا تُوَلِّی أَمْرَهَا مَنْ شَاءَتْ- إِذَا کَانَ کُفْواً بَعْدَ أَنْ تَکُونَ قَدْ نَکَحَتْ رَجُلًا قَبْلَهُ».[5]

شیخ طوسی: «بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَبْدِ الْحَمِیدِ بْنِ عَوَّاضٍ عَنْ عَبْدِ الْخَالِقِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمَرْأَةِ الثَّیِّبِ تَخْطُبُ إِلَی نَفْسِهَا- قَالَ هِیَ أَمْلَکُ بِنَفْسِهَا تُوَلِّی مَنْ شَاءَتْ- إِذَا کَانَ کُفْواً بَعْدَ أَنْ تَکُونَ قَدْ نَکَحَتْ زَوْجاً قَبْلَ ذَلِکَ».[6]

شیخ طوسی: باسناده عن الحسین بن سعید عَنِ الْقَاسِمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الثَّیِّبِ تَخْطُبُ إِلَی نَفْسِهَا- قَالَ نَعَمْ هِیَ أَمْلَکُ بِنَفْسِهَا تُوَلِّی أَمْرَهَا مَنْ شَاءَتْ- إِذَا کَانَتْ قَدْ تَزَوَّجَتْ زَوْجاً قَبْلَهُ».[7]

مرحوم آقای خویی‌ به جهت اشتراک قاسم بین ثقه و غیر ثقه به این روایت اشکال سندی وارد کرده‌اند،[8] لیکن به نظر ما این روایت نیز از روایات معتبر محسوب می‌شود زیرا حسین بن سعید از چهار نفر به نام قاسم نقل حدیث می‌کند:

الف: قاسم بن حبیب، از ایشان فقط یک روایت نقل می‌کند.

ب: قاسم بن سلیمان، از او ظاهراً فقط دو روایت نقل می‌کند.

ج: قاسم بن عروه.

د: قاسم بن محمد جوهری، حسین بن سعید از این دو نفر خصوصاً از جوهری بسیار زیاد حدیث دارد و از آنجا که قاسم نامی که بین حسین بن بن سعید و ابان واسطه می‌شود منحصراً قاسم بن محمد جوهری است باید ببینیم آیا جوهری ثقه است یا خیر؟ آقای خویی به جهت این که قاسم بن محمد در اسناد کامل الزیارات واقع شده او را ثقه می‌دانستند[9] و ما نیز به جهت دیگری او را توثیق می‌کنیم لذا این روایت معتبر است.

محمد بن یعقوب الکلینی: عن عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَی عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ زِیَادٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع الْمَرْأَةُ الثَّیِّبُ تَخْطُبُ إِلَی نَفْسِهَا قَالَ هِیَ أَمْلَکُ بِنَفْسِهَا تُوَلِّی أَمْرَهَا مَنْ شَاءَتْ إِذَا کَانَ لَا بَأْسَ بِهِ بَعْدَ أَنْ تَکُونَ قَدْ نَکَحَتْ زَوْجاً قَبْلَ ذَلِکَ».[10] به نظر ما این روایت نیز سنداً معتبر است.

که صدوق در فقیه آن را نقل کرده[11] و مضمونش مشابه روایت قبل است.

نقد کلام مرحوم آقای خویی‌

اولاً: همچنان که گذشت ـ علاوه بر صحیحه حلبی روایات صحیح السند دیگری نیز وجود دارد که برای استقلال دختر، ازدواج قبلی او را نیز لازم دانسته است و حداقل یکی از این روایات (صحیحه عبدالله بن سنان) به نظر مرحوم آقای خویی نیز ـ بدون شبهه ـ صحیحه است و به نظر ما برخی از روایات دیگر هم معتبره است.

ثانیاً: این روایاتی که معارض روایت علی بن ابی حمزه هستند، صراحت در این جهت دارند که ازدواج دختر در مستقل شدنش دخالت دارند، و مرحوم آقای خویی حتی ظهور

این روایات را هم منکر هستند و می‌فرمایند قید «بعد ان تکون قد نکحت رجلا قبله» قید غالبی بوده حضرت با این عبارت تنها مورد سؤال را دوباره تکرار کرده‌اند و نکته زائدی را متذکر نشده‌اند،[12] توضیح این اشکال مبتنی بر این است که ببینیم اصولاً وجه آوردن قیود غالبی در کلام چیست؟

معروف است که «قیود یا اوصاف یا شرائط غالبی دلالت بر مفهوم ندارد و مقید ساختن موضوع به آن به جهت غالبی بودن آن است و به این منظور نیست که اگر موضوع همراه با چنین قیدی نباشد و حکم هم منتفی است» این کلام علی کلیته صحیح نیست زیرا ذکر قید یا شرط علل مختلفی دارد:

گاهی حکم واقعی روی طبیعت موضوعی ـ علی کلیته ـ رفته لیکن چون عنوان مأخوذ در این موضوع روشن نیست لذا به منظور معرفی موضوع ثبوتی یکی از قیود و خصوصیاتی که در موضوع واقعی غالباً وجود دارد می‌آورند، مثلاً اگر برای دانشجویان پزشکی در تمام رشته‌ها قانونی را بگذرانند، می‌توانند برای معرفی آنها بگویند «دانشجویانی که با بیمار سر و کار دارند...» در حالی که برخی از رشته‌های پزشکی سر و کاری با بیمار ندارند، در این موارد آوردن قید «که با بیمار سر و کار دارند» به منظور اخراج دانشجویان غیر پزشکی و معرفی دانشجویان پزشکی به کار رفته است و این قید هر چند نسبت به دانشجویان غیر پزشکی قیدی احترازی است لیکن نسبت به موضوع خود (دانشجویان پزشکی) قیدی غالبی است که به منظور معرفی آنها به کار رفته است، نه احتراز از دانشجویان رشته‌هایی از پزشکی که با بیمار سر و کار ندارند. در چنین مواردی قید غالبی در موضوع خود، احترازی نیست و مفهوم ندارد.

گاهی قید غالبی را به این جهت می‌آورند که راه شناختن مصادیق موضوع حکم را هموار می‌کند مثلاً کسی که کتابخانه‌ای برای مطلق طلاب علوم دینی ساخته اعلان می‌کند: «طلابی که کارت اشتغال به تحصیل دارند می‌توانند به این کتابخانه مراجعه کنند» از نظر او مطلق طلاّب مجاز هستند لکن هدف او از ارائه کارت طلبگی، احراز طلبه بدون مراجعه کننده است لذا اگر طلبه بودن کسی معلوم باشد مراجعه او بلامانع است هر چند کارت نداشته باشد، در این موارد نیز قید «ارائه کارت اشتغال به تحصیل» برای شناسایی مصادیق طلاب است نه احراز از طلاب فاقد کارت، لذا مفهوم ندارد.

مثلاً پدری می‌خواهد فرزند کم سن و سالش را برای خرید گوشت بفرستد، می‌گوید: «برو از بازار گوشت بخر» هدف پدر تهیه گوشت است و خریدن از بازار خصوصیتی ندارد لیکن چون فرزند او راه خریدن گوشت را نمی‌داند لذا پدر با آوردن چنین قیدی طبیعی‌ترین راه خرید گوشت را به او می‌آموزد، در چنین مواردی نیز آوردن قید غالبی توضیحی است و احترازی نبوده تادلالت بر مفهوم کند.

در آیه شریفه در عداد محرمات ابدیّه آمده است ﴿و ربائبکم اللاتی فی حجورکم...﴾[13] مطلق ربائب محرم هستند و آوردن قید «فی حجورکم» برای بیان فلسفه حرمت ربیبه است و آیه شریفه به این نکته اشاره دارد که ربائبی که ـ متعارفاً ـ در دامان شما بزرگ شده‌اند از آنجا که همانند فرزند خود شما هستند به شما محرم می‌باشند در این موارد نیز قید غالبی احترازی نیست و مفهوم ندارد.

نتیجه آن که: صرف غالبی بودن مصحّح آوردن قید نیست بلکه باید نکته‌ای در ذکر قید باشد و اگر نکته‌ای توضیحی در ذکر قید نباشد حتماً این قید احترازی است چون اگر حکم واقعی عام باشد، مقید کردن موضوع حکم به قید (غالبی باشد یا غیرغالبی) لغو خواهد بود مثلاً اگر مدرسه‌ای وقف مطلق طلاب باشد، از مسؤول مدرسه بپرسند چه کسانی در اینجا حق سکونت دارند؟ بگوید «طلاب اگر ایرانی باشند حق سکونت دارند» در این مثال آوردن

قید «اگر ایرانی باشند» غلط است و صرف این که غالب طلاب ایرانی هستند مجّوز این تقییید نیست و این تقیید بالصراحة می‌فهماند که ایرانی بودن یک نحوه دخالتی ـ ولو به نحو جزء الموضوع ـ در حکم دارد. روایت مورد بحث ما نیز از این قبیل است. سائل مفهوم ثیب را می‌داند ولی می‌پرسد «آیا ثیب در نکاح خویش مستقل است؟» سؤال او از مفهوم ثیب یا طریق احراز ثیبوبت نیست بلکه از حکم مسأله می‌پرسد و حضرت در پاسخ می‌فرمایند: «بعد ان تکون قد نکحت رجلاً قبله» اضافه کردن این ضمیمه بالصراحة دخالت ازدواج را در این حکم می‌رساند ـ هر چند ازدواج قید غالبی باشد ـ یعنی می‌فهماند حکم روی مطلق ثیب نرفته است و «ازدواج قبلی» او در استقلالش نقشی دارد. حالا تمام موضوع باشد یا جزء موضوع (و جزء دیگر آن ثیبوبت باشد) بحث دیگری است، نتیجه آن که پاسخ حضرت ـ بر خلاف نظر مرحوم آقای خویی‌ ـ تکرار مورد سؤال نیست بلکه بالصراحة می‌رساند که نکاح قبلی در استقلال دختر دخالت دارد. بنابراین ثیبه‌ای را که ازدواج نکرده بلکه بر اثر حوادثی چون پرش یا عمل جراحی یا بر اثر زنا یا وطی به شبهه بکارت او زائل شده است شامل نمی‌شود.

این که «بعد ان تکون قد نکحت رجلاً قبله» تمام موضوع استقلال دختر است یا جزء موضوع؟ هر چند خیلی واضح نیست و هر دو وجه ممکن است یعنی ممکن است اشاره به علت تامه حکم باشد که دختر به محض ازدواج مستقل می‌شود هر چند بکارت او زائل نشده و از مورد سؤال شما هم خارج باشد و ممکن است ازدواج جزء العله و قیدی برای مورد سؤال (ثیب) باشد یعنی ثیبه‌ای که ازدواج کرده مستقل است، لیکن ظاهر روایت احتمال اخیر است. و الغاء قید ثیبوبت از موضوع حکم خلاف ظاهر روایت است. البته این ظهور چندان قوی نیست که دیگر دلیل قوی‌تری در مقابل آن داشتیم نتوانیم از آن رفع ید کنیم پس باید ببینیم آیا دلیل معتبری داریم که ازدواج تمام موضوع استقلال است و در نتیجه ازدواج کرده در نکاح جدید خویش مستقل است هر چند هنوز بکارتش باقی باشد و ثیبه بودن شرط استقلال نیست یا خیر؟

(طائفه اول): از روایات متعددی استفاده می‌شود که معیار تحت الولایه بودن باکره بوده و معیار استقلال، ثیبوبت و زوال پرده بکارت است[14] .

(طائفه دوم): تعدای روایات مانند صحیحه حلبی و صحیحه عبدالله بن سنان و صحیحه عبدالرحمن ابن ابی عبدالله و روایت حسن بن زیاد صیقل بالنصوصیة دلالت می‌کنند که ثیبه بودن زن، برای استقلال او کافی نیست و ظاهرش این است که ازدواج جزء دیگر موضوعِ استقلال است، اگر تنها این دو دسته روایات را داشتیم، جمع بین اینها روشن بود و می‌گفتیم دختری مستقل است که علاوه بر ازدواج ثیبه هم شده باشد.

(طائفه سوم): از بعضی از روایات استفاده می‌شود که ازدواج معیار تام برای استقلال دختر است.[15]

«أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ أَبِی الْمِعْزَی عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ مَیْمُونٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا کَانَتِ الْجَارِیَةُ بَیْنَ أَبَوَیْهَا فَلَیْسَ لَهَا مَعَ أَبَوَیْهَا أَمْرٌ وَ إِذَا کَانَتْ قَدْ تَزَوَّجَتْ لَمْ یُزَوِّجْهَا إِلَّا بِرِضاً مِنْهَا».[16] صدر این روایت «بین الابوین» بودن را معیار عدم استقلال قرار داده و ذیل روایت «ازدواج» را معیار استقلال قرار داده است. حالا اگر دختری ازدواج کرده ولی هنوز بین الابوین زندگی می‌کند، مستقل است یا خیر؟ به نظر می‌رسد که تفاهم عرفی از این روایت این باشد که دختر وقتی مستقل می‌شود ازدواج کرده به خانه شوهر برود، چون در این روایت «ازدواج» در مقابل «بین الابوین» بودن به کار رفته است یعنی ازدواج کرده و از خانه پدر و مادر رفته است، تفاهم عرف از نظر تناسبات حکم موضوع نیز اقتضاء می‌کند که وقتی دختر در خانه پدری است و آنها به کارهای او رسیدگی می‌کنند، ولایت داشته باشند وقتی ازدواج کرده از خانه پدری رفته، از ولایت پدر خارج شده است، چنین کسی مستقل است و چنانچه از شوهرش جدا شده به خانه پدری هم برگردد، از روایات استفاده می‌شود دختری که از ولایت پدر خارج شده

دوباره تحت الولایه بازنمی‌گردد. خلاصه روایت می‌فرماید دختری که نزد پدر و مادرش زندگی می‌کند تحت ولایت آنهاست و چنانچه ازدواج کرده به خانه شوهر برود مستقل است پس معنای «تزوجت» «تزوجت و ذهبت الی بیتها» است و مخصوصاً در سابق که متعارف ازدواج‌ها چنین بوده و نوعاً دختر را عقد بسته نمی‌گذاشته‌اند.

سؤال: آیا منظور حضرتعالی این است که در تعارض صدر و ذیل به ظهور صدر اخذ می‌کنیم؟

پاسخ: مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای داماد می‌فرمودند به طور کلی در تعارض بین ظهور صدر و ظهور ذیل عرف ظهور صدر را مقدم داشته ذیل را به عنوان بیان برخی از مصادیق مفهوم صدر می‌شناسد، ما این را علی کلیته قبول نداریم، ولی در ما نحن فیه مناسبات حکم و موضوع به تفاهم عرفی چنین مطلبی را می‌رساند و بسیار خلاف ارتکاز عرفی است که به صرف خواندن صیغه دختر مستقل شود و از نظر عرف این که دختر نزد پدر و مادرش است و آنها به کارهایش رسیدگی می‌کنند یا خیر، در استقلال و عدم استقلال دختر دخالت دارد و این نکته باعث می‌شود که «تزوجت» را که در مقابل «بین الابوین» به کار رفته از مورد نادرش یعنی دختری که ازدواج کرده و هنوز به خانه شوهر نرفته منصرف بدانیم.

خلاصه: این که از این روایت استفاده می‌شود دختری مستقل است که ازدواج کرده و به خانه شوهر رفته باشد و ظاهرش اطلاق دارد یعنی هر چند هنوز مدخوله نشده است.

جمع بین این روایت طائفه اول از روایات که ثیبه شدن و طائفه دوم که ازدواج دختر را در استقلال او دخیل دانسته‌اند به این است که بگوییم منظور از ازدواج و به خانه شوهر رفتن، متعارف موارد آن است یعنی موردی که دختر ازدواج کرده و پس از رفتن به خانه شوهر مدخوله هم شده باشد. روایت صحیحه محمد بن مسلم عن احدهماعلیهما السلام نیز از همین قبیل است: می‌فرماید: «لَا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِیَةُ إِذَا کَانَتْ بَیْنَ أَبَوَیْهَا».[17] مفهوم آن این است که اگر به خانه شوهر رفته مستقل است. با ملاحظه روایاتی که «مدخوله بودن» را معیار استقلال دانسته است می‌گوییم دختری که تحت کفالت پدر است تحت ولایت

آنها می‌باشد و اگر ازدواج کرده به خانه شوهر رفته یعنی مدخوله شوهر قرار گرفته مستقل است. روایت عبیدة بن زرارة عن ابی عبدالله‌علیه السلام نیز همین مضمون را می‌رساند: « لَا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِیَةُ فِی ذَلِکَ إِذَا کَانَتْ بَیْنَ أَبَوَیْهَا فَإِذَا کَانَتْ ثَیِّباً فَهِیَ أَوْلَی بِنَفْسِهَا»[18] یعنی اگر تحت سرپرستی پدر و مادر است تحت ولایت آنهاست و اگر ازدواج کرده و ثیبه شده مستقل است «ثیبه شدنی» که در مقابل «بین الابوین» به کار برده می‌شود به معنای کسی است که دیگر در خانه پدری زندگی نمی‌کند یعنی ازدواج کرده و به خانه شوهر رفته و مدخوله او قرار گرفته است.

نتیجه آن که: دختری که ازدواج کرده و مدخوله شوهر قرار گرفته، از تحت ولایت ولی خارج می‌گردد و الاّ مستقل نیست هر چند بر اثر وطی زنایی یا وطی به شبهه یا پرش بکارت او زائل شده باشد، یا ازدواج کرده ولی هنوز مدخوله شوهر قرار نگرفته باشد، الله العالم باحکامه.

«والسلام»