درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

بحث در دلالت آیه شریفه «فلا تعضلوهن أن ینکحن ازواجهنّ اذا تراضوا بینهم بالمعروف»[1] بر سقوط اذن ولی در صورت عضل (= منع از تزویج به کفو) بود. در جلسه گذشته عرض کردیم ظاهراً قبل از جواهر کسی به این آیه استدلال نکرده است. لیکن با مراجعه معلوم شد که مرحوم علامه نیز در تذکره به همین آیه تمسک نموده است.

همچنین استدلال به آیه شریفه را نظر به اینکه محتمل بلکه ظاهر خطاب آیه به شوهرهای سابق است ـ نه اولیاء عقد ـ ناتمام دانستیم.

در این جلسه، نخست اشکال مرحوم آقای حکیم در مورد استدلال به آیه شریفه را وارد خواهیم دانست سپس به بررسی معنا و مفهوم عضل پرداخته، وجوه و اقوال مطرح شده در این زمینه را یادآور می‌گردیم، آنگاه با طرح مسأله جدید ـ میزان بکر و ثیبوبت ـ به بررسی آن می‌پردازیم.

پی‌گیری بررسی استدلال به آیه شریفه

ایشان علاوه بر شبهه سابق می‌فرمایند: «مع أنّه لو کان للاولیاء لا یدلّ علی سقوط الولایة، لأنّ تحریم العضل لا یدلّ علی ذلک».[2]

یعنی اگر خطاب آیه به اولیاء عقد هم باشد و آنها بر خلاف شرع، مانع ازدواج زنها با شوهرهای سابق خود گردند، دلیلی بر اینکه با این خلاف شرع، شرطیت اذن ساقط شود نداریم.

اگر شرطیت اذن ولی با مانع شدن او ساقط شود در حقیقت معنای آیه این است که شما مانع ازدواج آنها نشوید چون حرفتان لغو و بی خاصیت است. و لکن معلوم نیست مفاد آیه این باشد که چنین کار لغوی را انجام ندهید، بلکه ممکن است بگوید: چون اذن شما وضعاً معتبر و شرط است اذن بدهید تا خلاف شرع نکرده باشید.

بنابراین، اشکال ایشان وارد است و سقوط اعتبار اذن را نمی‌توان به نحو وضع از آیه استفاده کرد.

ایشان می‌فرمایند: اگر زنی بخواهد با مردی ازدواج کند وظیفه دارد از پدر یا جدّ خودش استجازه کند، و مادامی که امکان استیذان هست اگر این کار را نکند عقد باطل است، و وظیفه پدر یا جدّ هم این است که اجازه بدهند و اگر (با کفویت) اجازه ندادند، گناه کرده و اذن آنها ساقط است. نظیر آنچه که در مورد اولیاء میت وارد شده که برای نماز باید از ولی میت اجازه گرفت و بدون آن عمل صحیح نیست، اما اگر ولی اجازه ندهد شرطیت اذن او ساقط است.

نتیجه و خاصیت این استجازه و ولایت (علی القول به شرطیت آن) در دو جا ظاهر می‌شود: اول جایی که ولی دختر تشخیص دهد زوج، کفویت عرفیه و یا مثلاً به دلیل شرب خمر ـ همان طور که آقای خویی فرموده‌اند ـ کفویت شرعیه ندارد.

دوم: جایی که دختر با وجود امکان استیذان به پدر و جدّ بی‌اعتنایی می‌کند که در هر دو صورت عقد او باطل است.

مرحوم علامه در یک جای تذکره فرموده است: عندنا اذن پدر و جد معتبر نیست و خود دختر ولایت دارد، و کسانی هم که برای پدر یا جدّ قائل به ولایت شده‌اند، موافقت با دختر را برای آنها واجب شمرده‌اند، لذا اگر آنان امتناع کنند گناه کرده‌اند و حاکم اقدام به تزویج دختر خواهد کرد «و من جعل ولایة للاب او الجدّ اوجب علیهما اجابتها تحصیلاً لها، کما یجب اطعام الطفل اذا استطعم، فإن امتنع اثم و زوّجه السلطان، لما رواه العامة عن علی‌علیه السلام:... و للشافعیّة وجهٌ أنّه یحبّ الاجابة و لا یأثم بالامتناع لأنّ الغرض حاصل بتزویج السلطان»[3] یعنی نظر شافعی این است که اگر ولی دختر اذن نداد فقط شرطیت اذن او ساقط است اما گناه نکرده، چون حاکم متصدی امر تزویج شده، اذن می‌دهد و تزویج می‌کند.

اما در جای دیگر می‌فرماید: «فإن عضلها الولی جاز (یعنی ولایت ولی ساقط و عقد دختر صحیح است) و عند جمیع علمائنا، لها التفرد و الاستقلال بالعقد و لا یفتقر الی ولیّ و لا وکیل و لا سلطان و لا حاکم، بل لها أن تعقد بنفسها، و شرط العامة احد هؤلاء. اذا عرفت هذا فمعنی العضل منع المرءة من التزویج بکفوها اذا طلبت ذلک و رغبت کل واحد منهما فی صاحبه و کانت بالغة عاقلة».[4]

در عبارت قبل مسأله سلطان مطرح است و در اینجا دعوای اجماع نموده که خودش متفرد است و این دو با هم متناقض هستند.

در این زمینه علامه عبارات دیگری نیز دارد، مثلاً می‌گوید: «و من شرط الولی (فی صحة العقد) فلابدّ من ثبوت العضل عند الحاکم لیمکّنها من تزویج نفسها عندنا او لیزوجه الحاکم عند العامة».[5]

و در جای دیگر می‌نویسد: «و لو بلغت و طلبت التزویج لم یجز لها منعها منه اذا کان الخاطب کفواً، لقوله تعالی: و لا تعضلوهنّ...».

آقایان نیز متذکر شده‌اند که بین دعوای اجماع که ارتباطی با دخالت سلطان و حاکم ندارد و بین عبارتی که باید سلطان اذن دهد تناقض است.

ممکن است عبارت را طوری معنا کنیم که تناقض نباشد:

جمله «کسانیکه برای پدر و جدّ ولایت قرار داده می‌گویند اگر با بودن زوج کفو اجازه ندهند گناه کرده و سلطان متصدی امر نکاح زوجه می‌شود» نظر به قول عامه دارد. و لذا بعد از آن قول شافعی را که مخالف مشهور عامه است نقل می‌کند و اما عبارت دیگر که با تحقّق عضل، دختر متفرد و مستقل در عقد است با عبارتی که می‌گوید: اگر بر خلاف مشهور قائل به ولایت پدر و جد برای باکره شدیم و آنان مانع شدند، به دلیل آیه، اشتراط اذن ساقط است، مختار خود ایشان و قول امامیه است.

وجه اوّل: ممکن است کسی بگوید: به واسطه درخواست یک نفر و موافقت دختر ـ هر چند فرد دیگری هم باشد و ولی او آن را اولی بداند ـ شرطیت اذن پدر ساقط است. لیکن فعلاً مقصود ما این نیست.

وجه دوّم: عضل به این معناست که: با اینکه مرد مورد نظر دختر، کفو اوست پدر موافقت نمی‌کند. مرحوم علامه در تذکره می‌فرماید در این مرحله اذن ساقط است.

وجه سوّم: اینکه ولی دختر ازدواج او را موکول به آینده نماید، مثلاً بگوید تا خواهر بزرگتر تو شوهر نکرده، تو باید بمانی و اذن نمی‌دهم. از برخی عبارات استفاده می‌شود که در اینگونه موارد شرطیت اذن پدر و جد ساقط است.

وجه چهارم: ولی دختر بخواهد بالمرّة جلوی ازدواج او را بگیرد که مثلاً باید نزد من بمانی و به کارهای من رسیدگی کنی. بعضی عبارات نیز در این مرحله، دلالت بر سقوط شرطیت اذن ولی دارد.

همانطور که عرض شد ایشان فرموده‌اند: اگر کسی که شرائط عامه و از جمله کفویت را داراست خواستار دختر باشد، ولی او ملزم است به ازدواج آنها اجازه بدهد و الاّ شرطیت اذن او ساقط است.

به نظر ما، بر خلاف نظر ایشان، از روایات استفاده می‌شود که در آن صورت نیز اذن ساقط نیست.

معنای فرمایش علامه این است که بین باکره و ثیب فرقی نیست و اگر پدر اذن نداد در هر دو صورت عقد صحیح است، با اینکه در روایات متعدّد بین این دو فرق گذاشته‌اند و عبارت «من شاءت» را برای ثیّبه آورده‌اند. لذا اگر ما استجازه از ولی را شرط دانسته، اما او را ملزم به اجازه دادن بدانیم این بدان معناست که نفس استجازه کافی است و باکره نیز با هر کس بخواهد پس از استجازه می‌تواند ازدواج کند هر چند ولی او مخالفت نماید، در حالی که این بر خلاف روایات است.

بلی، وقتی به ثیبه گفته می‌شود که میزان رأی توست معنایش این نیست که هیچ شرط و مقدمه‌ای در آن دخیل نیست و با هر کس خواست می‌تواند ازدواج کند او نیز باید شرائطی مثل ایمان مرد، محرم نبودن و... را مقدمةً احراز کند، همانطور که وقتی می‌گویند هر کس بخواهد می‌تواند نماز بخواند، مقدماتی چون وضو و... لازم دارد پس ثیبه بعد از احراز شرائط عام که در اختیار او نیست با هر کس خواست می‌تواند ازدواج کند اما باکره هر چند آن شرائط عام را احراز کند لکن این اختیار تام را ندارد و استیذان از ولی تنها یک حکم تکلیفی نیست و وضعاً هم دخالت دارد.

خلاصه؛ علامه می‌گوید: بعد از استجازه واجب است ولی دختر اجازه بدهد و اگر اجازه نداد خود دختر یا سلطان عقد می‌کند، ولی ما عرض کردیم، به حسب روایات در این فرض اگر ولی اذن ندهد دختر حق عقد ندارد.

ایشان برای بعضی فروض مسأله عضل ولی، چند دلیل اقامه کرده‌اند[6] که بازگشت همه ادلّه به این معناست که: اگر امتناع پدر بر خلاف مصلحت دختر باشد یا مفسده‌ای داشته باشد مثلاً دختر به زنا بیفتد یا مشکلاتی برای او ایجاد کند یا در حرج شدیدی واقع شود از ادله استفاده می‌شود که شارع چنین اختیاری به اولیاء نداده است.

زیرا ولایت آنها برای حفظ مصالح دختر است و اگر به حدّی برسد که اجازه ندادن خودش موجب افساد باشد از روایات و بنای عقلاء و متشرعه استفاده می‌شود که چنین ولایتی ساقط است.

اما در جایی که پدر مصلحت دختر را در نظر می‌گیرد، و اگر اجازه نمی‌دهد صلاح او نمی‌بیند و تشخیص می‌دهد که بعداً مشکلاتی برای دختر فراهم می‌شود، یا حتی در بعضی موارد که در اثر عدم اجازه ممکن است دختر به سختی مختصری بیفتد به لحاظ دفع افسد به فاسد اجازه نمی‌دهد تا به وضع بدتری دچار نشود، و برای اینگونه موارد نه اجماع مسلّمی داریم و نه از مذاق شریعت، سقوط شرطیت اذن ولی استفاده می‌شود.

به نظر می‌رسد در مواردی که ممانعت ولی موجب مفسده باشد شرطیت اذن ولی دختر ساقط است و در غیر آن موارد اذن معتبر است، پس اگر در موردی دختر به شخصی که هم کفو اوست راغب باشد و ولی او مانع ازدواج آنها شود اما منع او موجب مفسده‌ای نباشد دلیلی بر سقوط شرطیت اذن او نداریم.

مرحوم سیّد می‌نویسد: «اذا ذهبت بکارتها بغیر الوطی‌ء ـ من وثبة و نحوها ـ فحکمها حکم البکر، و اما اذا ذهبت بالزنا او الشبهة ففیه اشکال، و لا یبعد الالحاق بدعوی أنّ المتبادر من البکر من لم تتزوج، و علیه فاذا تزوجت و مات عنها او طلّقها قبل أن یدخل بها لا یلحفها حکم البکر و مراعاة الاحتیاط اولی».[7]

اوّل: اگر پرده بکارت موجود باشد پدر بر او ولایت دارد و اگر زائل شده هر چند با انگشت یا پریدن یا مرض، ولایت ساقط است. یعنی باکره و ثیبه بودن به حسب وجود و عدم پرده بکارت است. ظاهراً این معنا قائلی ندارد.

دوّم: اگر بکارت با وقاع زائل شد ثیّبه است هر چند وقاع با شبهه یا زنا باشد، این نظر صاحب جواهراست که می‌نویسد: اگر مدخوله بود و لو با زنا حکم روی آن آمده و ثیب شده است.[8] مرحوم آقای خویی نیز مدخوله بودن را در ثیبوبت کافی می‌دانند.[9]

سوّم: اگر عُذره بعد از ازدواج با وطی شوهر زائل شده باشد ثیبه است که این قول مختار مرحوم آقای حکیم است.[10]

چهارم: به مجرّد شوهر کردن احکام ثیبه بار خواهد شد هر چند وقاع صورت نگرفته باشد و این نظر مرحوم سیّد بود که فرمود: متبادر از بکر، عدم ازدواج است و لو زنا یا وطی شبهه واقع شده و عذره هم زائل شده باشد.

پنجم: برای ثیبوبت دو چیز معتبر است: ازدواج و ازاله بکارت، یعنی بعد از ازدواج ازاله بکارت شده باشد با وطی شوهر یا زنا یا شبهه یا هر سبب دیگری.

مقتضای استدلالی که مرحوم آقای حکیم نموده‌اند این قول است،[11] هر چند خود ایشان قول سوّم را انتخاب کرده‌اند.

ایشان می‌فرمایند: آنچه از لغت ظاهر می‌شود و عرف آن را مساعدت نموده، این است که بکر به معنای غیر مدخوله است. و مستفاد از قرآن نیز همین است که با ضمیمه چند آیه شریفه به دست می‌آید:

خداوند در سوره واقعه می‌فرماید: ﴿انّا انشأناهنّ انشاءاً فجعلناهنّ ابکاراً﴾.[12]

و در سوره الرحمن می‌فرماید: ﴿فیهن قاصرات الطرف لم یطمثهنّ انس قبلهم و لا جانّ﴾[13]

طمث به معنای خون دیدن و مباشرت است و واضح است که آیه دوّم ناظر به آیه اول و مفسر آن است که باکره کسی است که هیچ فردی با او وقاع نکرده باشد.

اینکه ایشان می‌فرمایند: «من الواضح أنّ الآیة الثانیة ناظرة للاولی و بصدد تفسیرها»،[14] ما نمی‌فهمیم این مطلب را از کجا می‌گویند و چه دلالتی بر آن دارد.

ظاهر معنای آیه سوره واقعه این است که ما خِلقَةً اینها را بکر قرار دادیم و محفوظ مانده‌اند که میزان باکره و ثیبه بودن را وجود پرده بکارت قرار داده است. و خود باکره بودن و وجود عذره مزیت است و لذا در ازاله نابحقّ آن ارش مقرّر شده است.

«والسلام»