درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

در این جلسه، نخست به توضیح این مسأله می‌پردازیم که مرحوم سید که اذن پدر و دختر را هر دو بنابر احوط معتبر می‌داند در صورت نبودن یکی از این دو اذن، حکم می‌کند که باید با کسب اجازه یا طلاق، تکلیف دختر روشن شود، ما با پذیرش اصل این مسأله، مسامحاتی جزیی در عبارت مؤلف را یادآور می‌شویم.

بحث مهم در این جلسه این است که اگر پدر مانع شود که دختر با کفو خویش ازدواج کند، آیا اذن او معتبر است یا ساقط می‌شود و دختر می‌تواند بدون اذن پدر ازدواج کند؟

اصل این مسأله که با عنوان «عضل» از آن یاد می‌شود، با عنایت به اجماع فقهاء عامه و خاصه بر سقوط ولایت در صورت عضل روشن است، ولی برخی به آیه شریفه «فلا تعضلوهن» تمسک کرده‌اند ولی خواهیم گفت که مخاطب آیه شوهران می‌باشد نه اولیاء و لذا این آیه ارتباطی به محل بحث ما که ولایت پدر بر تزویج باکره است ندارد.

«و لو تزوّجت من دون اذن الاب او زوّجها الاب من دون اذنها وجب، اما اجازة الآخر او الفراق بالطلاق».[1]

چون مبنای مرحوم سید احتیاط در اجازه گرفتن هم از پدر و هم از دختر بود، اگر احتیاط مراعات نشد و بدون اذن پدر تزویج کرد یا پدر بدون اذن دختر او را تزویج نمود، طرف یا

باید اجازه دهد (این بحث بعداً خواهد آمد که نکاح فضولی با اجازه بعدی تصحیح می‌شود) یا زن را طلاق دهد تا زن معطل نماند و اگر بخواهد با دیگری ازدواج کند.

در عبارت سید دو مسامحه وجود دارد:

1. حکمی که بیان می‌کند که اجازه دهد یا طلاق دهد مربوط به نکاح دائم است، ولی موضوع بحث اعم از عقد دائم و منقطع می‌باشد. در عقد انقطاعی مرد، مدت را به زن می‌بخشد و طلاق مطرح نیست.

2. اینکه دو راه مشخص کرده‌اند، در صورتی است که زن نخواهد به همان وضعیت باقی بماند، چون گاهی اکراه دارد از اینکه نام مطلّقه بر او نهاده شود، لذا چه بسا راضی باشد که از نظر حقوقی همسر آن مرد باقی بماند هر چند مرد نفقه ندهد باز هم زن راضی است، دوست ندارد مطلّقه نامیده شود. در چنین فرضی منحصر نیست تکلیف به عمل کردن به احتیاط مطلقا که یکی از دو راه را مقید باشد. آری اگر زن حاضر به باقی ماندن در این حال نباشد، از ادله می‌فهمیم که مرد حق ندارد زن را بلا تکلیف بگذارد، بلکه باید با یکی از دو راه گذشته تکلیف زن را مشخص کند. بحث عمده فرع بعدی است.

«نعم اذا عضلها الولی ای منعها من التزویج بالکفو سقط اعتبار اذنه و اما اذا منعها من التزویج بغیر الکفو شرعاً فلا یکون عضلاً، بل و کذا لو منعها من التزویج بغیر الکفو عرفاً ممن فی تزویجه عضاضة و عار علیهم و ان کان کفواً شرعیاً، و کذا منعها من التزویج بکفو معین مع وجود کفو آخر و کذا یسقط اعتبار اذنه اذا کان غائباً لا یمکن الاستئذان منه مع حاجتها الی التزویج».[2]

اگر ولی مانع شود که با کفو خودش ازدواج کند، اشتراط اذن او احتیاطاً ـ که نظر سید است ـ یا فتوی ـ که نظر ماست ـ ساقط می‌شود. البته مانع شدن مطلق مورد نظر نیست،

بلکه در صورتی که مانع شود تا با کفو خودش ازدواج کند. حال اگر در غیر کفو شرعی مانع ازدواج شود، در این صورت ولایتش ساقط نیست.

مراد از این عبارت چیست؟ در نگاه نخست، مراد از کفو شرعی، مسلمان و مؤمن به نظر می‌آید، در روایات می‌خوانیم: «الْمُؤْمِنُ کُفْوٌ لِلْمُؤْمِنَةِ وَ الْمُسْلِمُ کُفْوٌ لِلْمُسْلِمَةِ»[3] ، یا « بَعْضٍ الْمُؤْمِنُونَ بَعْضُهُمْ أَکْفَاءُ بَعْضٍ»[4] بنابراین اگر بخواهد با غیر کفو شرعی یعنی با کافر ازدواج کند پدر می‌تواند او را مانع گردد، و منع او، «عَضْل» به حساب نمی‌آید، در اینجا اگر همان مورد ازدواج با کافر را در نظر بگیریم و بگوییم که منع پدر، در آن مورد منشأ اثر نیست، مطلب بی فائده و لغوی خواهد بود، چون چه پدر منع کند یا نکند ازدواج با کافر صحیح نیست و منع پدر تأثیری در بطلان آن ندارد و هیچ گونه احتمال تأثیری هم برای منع پدر نیست تا این عبارت، در صدد دفع آن باشد، لذا می‌توان عبارت را این گونه معنا کرد که اگر پدر، دختر خود را از ازدواج با غیر کفو شرعی منع کند، ممکن است توهم شود که همین منع سبب می‌گردد که در ازدواج با کفو شرعی هم حق ولایت وی ساقط گردد، و دختر بتواند بدون استجازه از پدر ازدواج کند، عبارت فوق این توهم را دفع می‌کند، البته این توهم هم، توهّم فاسدی است و بطلان آن آشکار است، ولی بیان آن، همانند معنای قبلی نیست که هیچ فایده‌ای در آن به نظر نمی‌آید.

این تفسیر، معنای ظاهری عبارت مصنف است ولی مرحوم آقای خویی تفسیر دیگری برای عبارت مصنّف ارائه داده‌اند.

نظر آیت‌الله خویی‌ درباره عبارت متن

ولی آقای خوئی می‌فرمایند: مراد از کفو شرعی و غیر کفو شرعی، مسلمان و غیرمسلمان نیست چون عقد با غیر مسلمان ذاتاً باطل است، و ارتباطی به ولی ندارد، بلکه مقصود این است که عقدی که شارع مکروه می‌داند مثلاً می‌گوید: با متجاهر به فسق یا شارب

الخمر که سنخیت نداری، ازدواج نکن، با تارک الصلوة ازدواج نکن، اگر پدری از ازدواج با چنین شخصی مانع شد، بر فرض ثبوت ولایت برای پدر، از ولایت ساقط نمی‌شود.[5]

این تفسیر، هر چند از جهت معنوی مناسبتر است، ولی تفسیر اوّل با لفظ مصنف سازگارتر است.

حال اگر دختر بخواهد با شخصی ازدواج کند که از جهت شرعی (به هر دو معنای بالا) کفو وی می‌باشد، ولی از نظر عرفی کفو نیست مثلاً دختر شریف بخواهد با پسر وضیع ازدواج کند، در اینجا نیز اگر ولایتی برای پدر قائل باشیم، بخواهد مانع چنین ازدواجی شود، ولایتش ساقط نیست.

همینطور اگر دو نفر کفو او باشند و پدر ازدواج با یکی را اجازه ندهد و ازدواج با دیگری را بلا مانع اعلام کند، باز هم ولایتش ساقط نیست و اذن او معتبر است.

ظاهر عبارت سید ـ آنطور که من می‌فهمم ـ این است که کفو دیگر هم اکنون بالفعل موجود است، و ازدواج با کفو را در این فرض اجازه نمی‌دهد، در این صورت اذن او معتبر است ولی گاهی پدر اجازه ازدواج با کفو را نمی‌دهد، کفو دیگری هم فعلاً در کار نیست، ولی پدر معتقد است که دختر منتظر بنشیند تا کفو دیگری پیدا شود، عبارت شامل این صورت نمی‌شود. رسمی در بین خانواده‌ها رواج دارد و آن اینکه پدر می‌گوید: تا دختر بزرگ شوهر نکند، دختر کوچک را شوهر نمی‌دهم. خواستگاری که عرفاً و شرعاً تناسب دارد، برای دختر کوچک آمده و تمایل هم وجود دارد، معذلک پدر می‌گوید تا خواهر بزرگتر ازدواج نکرده، اجازه نمی‌دهم، به نظر می‌رسد که مشمول عبارت سید نیست که می‌فرماید: «مع وجود کفو آخر» چون ظاهراً وجود بالفعل مراد است نه در آینده، البته آینده دور حکم فقدان کلی را دارد، مقصود آینده نزدیک است، مثلاً بگوید: خواهر بزرگتر شوهر کند، بعداً زمینه برای تو فراهم می‌شود از عبارت سید بر می‌آید که در این صورت ولایتش ساقط باشد، چون کفو بالفعل موجود نیست و احاطه به آینده می‌دهد.

صورت دیگر آن است که ولی غائب باشد به طوری که استیذان از او ممکن نباشد و دختر هم احتیاج به ازدواج دارد، مثلاً ولی زندان است، در این فرض هم اذن معتبر نیست. البته بعضی از آقایان مثل مرحوم حاج شیخ محمد حسین کاشف الغطاء می‌گوید: معلوم نیست که دختر بتواند خودش ازدواج کند، شاید بگوییم از قبیل صورتی است که سلطان ولی غایب است، اینجا نیز به اجازه حاکم شرع نیاز دارد. لذا احتیاط می‌کنند.[6]

یک بحث در اصل سقوط ولایت در صورت عضل است و بحث دیگر در تفسیر عضل و فروع آن در اینکه اگر عضل شده باشد، ولایت ساقط است بحثی نیست و بین امامیه و عامّه مسلم است.

من به چهارده تن از اعاظم برخورد کردم که در هجده کتاب، ادعای اجماع یا قریب به اجماع کرده‌اند. به علاوه در نه کتاب دیگر سقوط ولایت در صورت عضل ذکر شده به این مسأله در مجموع در بیست و هفت کتاب فتوا داده شده است.

البته اینکه عضل به چه نحو است، بحث دیگری است. ولی اینکه اگر عضل کرد یعنی مانع شد که با کفو خودش ازدواج کند، ولایتش ساقط است، مسلّم است.

در کتب خلاف،[7] غنیه،[8] شرایع[9] و نافع[10] (هر دو از محقق حلی) قواعد[11] و تذکرة[12] (هر دو از علامه حلی)، جامع المقاصد،[13] مسالک،[14] مفاتیح فیض،[15] کشف اللثام،[16] جواهر،[17] ادعای اجماع شده است، نراقی در مستند می‌گوید: «الظاهر کونه اجماعیا»،[18] علامه در تحریر[19] و شیخ انصاری در کتاب النکاح[20] می‌گویند: «لا خلاف»در اینکه ولایت ساقط است. شهید اول و شهید ثانی در لمعه[21] و شرح لمعه[22] (به نحو مزجی) می‌گویند: «لا بحث» در این که در صورت عضل دختر استقلال دارد. این تعبیر شبیه همان تعبیر (لا خلاف) است. در حدائق آمده:«الظاهر انّه لا خلاف بین الاصحاب»[23] در کفایه سبزواری آمده: «عند الاصحاب لا اعرف فیه خلافاً».[24]

علاوه بر کتب یاد شده، در نه کتاب هم فتوی داده‌اند که ولایت ساقط است بدون آنکه ادعای اجماع کنند: مقنعه (شیخ مفید)،[25] نهایه[26] و مبسوط (شیخ طوسی)،[27] کافی (ابوالصلاح)،[28] مهذّب (ابن برّاج)،[29] فقه القرآن (راوندی)،[30] اصباح (کیدری)،[31] تنقیح (فاضل مقداد)،[32] نهایة المرام (صاحب مدارک).[33]

علاوه بر این بیست و هفت کتاب، برخی از شارحان کتب فوق، در این مسأله سکوت کرده و آن را نقد نکرده‌اند، معلوم می‌شود که با این نظر موافقند، مثل ایضاح[34] و کنز الفوائد[35] (هر دو شرح مشکلات قواعد).

البته این مسأله در برخی کتب که قائل به استقلال دختر هستند مطرح نشده چون بنای این کتب بر اختصار بوده و فروع مسأله‌ها را متعرض نمی‌شده‌اند.

خلاصه از ملاحظه مجموع کتب فقهی روشن می‌گردد که در اصل سقوط ولایت پدر و جد در صورت عضل اختلافی بین امامیه و عامه وجود ندارد.

دلیل اول: اجماع، اجماع فقهاء از عامه و خاصه در این مسأله که از اصول مسائل است[36] و نه از تفریعات، برای اثبات آن کافی است، البته تعیین مراد از عضل و فروع مسأله بحثی دیگر است.

دلیل دوم: که در جواهر آمده و قبل از وی در تذکره علامه حلی دیده می‌شود ـ آیه شریفه ﴿و اذا طلّقتم النساء فبلغن اجلهن فلا تعضلوهن ان ینکحن ازواجهن﴾[37] می‌باشد.

دلیل سوم: قاعده «لا حرج»، اشتراط اذن پدر در صورت «عضل» منشأ حرج برای دختر بوده، و با ادله «لا حرج» نفی می‌شود.

اشکال مرحوم آیت‌الله خویی به استدلال به آیه شریفه و نقد آن

آقای خویی درباره استدلال به آیه می‌فرماید: فساد این استدلال «اوضح من ان یخفی» است.[38] چون در این آیه ﴿فبلغن اجلهّن﴾ قید شده، پس مفروض معتده بودن است، لازمه معتده بودن مدخوله بودن زن می‌باشد. پس به بحث ما که درباره تزویج باکره است ربطی ندارد.

ولی این اشکال ایشان صحیح نیست، اگر به کتب قبلی مراجعه می‌شد، معلوم می‌گردید که استدلال به این آیه از چه جهت است، مرحوم آقای خویی چه بسا در مسائل ادعای وضوح می‌کنند که واضح نیست، در توضیح مسأله می‌گوییم، برخی از فقهاء بدین آیه برای اصل استقلال باکره (نه در مسأله عضل) استدلال کرده‌اند، شهید اول[39] این اشکال را

مطرح کرده که آیه مربوط به معتده است نه باکره، محقق کرکی[40] و سپس شهید ثانی[41] و دیگران از این اشکال پاسخی داده‌اند که در جواهر نقل شده که لازمه معتده بودن، مدخوله بودن است ولی با باکره بودن منافات ندارد، و لازمه معتده بودن، ثیبه بودن نیست، زیرا ممکن است دختر دبراً دخول شده باشد و همچنان باکره باقی مانده باشد.

صاحب جواهر[42] می‌گوید: اطلاق آیه شریفه دلالت دارد که عضل در برخی از باکره‌ها ممنوع است و با عدم قول به فصل و این که کسی احتمال نمی‌دهد که باکره‌ها با هم تفاوت داشته باشند و نفس دخول و عدم دخول، حکم را تغییر دهد، حکم می‌کنیم که سقوط ولایت پدر در صورت عضل، عام بوده و در تمام اقسام باکره جریان دارد، بنابراین اشکال مرحوم آقای خویی به صاحب جواهر وارد نیست.[43]

استدلال به آیه فوق متوقف بر این است که ما مخاطب آیه ﴿اذا طلّقتموهن... فلا تعضلوهن﴾ را اولیاء بدانیم، بنابراین آیه به اولیاء یا مطلق کسانی که به نحوی در تحقق ازدواج می‌توانند دخیل باشند خطاب می‌کنند که شما حقّ ندارید که زنان طلاق داده شده را ممانعت کنید از این که با شوهرهای قبلی خود ازدواج کنند، چون عامه شأن نزول آیه را

این گونه ذکر کرده‌اند که برادر یا پسرعموی زن از ازدواج مجدّد وی با شوهر خود پس از اتمام عده جلوگیری می‌کردند[44] آیه نازل شده، این کار را منع کرد.

ولی دقت در آیه شریفه و ما قبل و ما بعد آن می‌رساند که مخاطبان این آیات، اولیاء نیستند بلکه شوهران می‌باشند، آیه مورد بحث، آیه 232 سوره بقره است، قبل از این آیه در آیه 229 می‌خوانیم: ﴿الطلاق مرّتان فامساک بمعروف او تسریح باحسان﴾ وظیفه تخییری بین امساک به معروف و تسریح به احسان متوجه ازواج می‌باشد.

در آیه 231 درست شبیه همان تعبیر آیه مورد بحث دیده می‌شود: ﴿و اذا طلّقتم النساء فبلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او سرّحوهن بمعروف و لا تمسکوهن ضرارة لتعتدوا﴾ روشن است که مخاطبان این آیه که مأمور به امساک به معروف و تسریح به معروف بوده و از امساک زنان مطلّقه به قصد اضرار نهی شده‌اند، همسران آنها می‌باشند، درست در همین سیاق آیه مورد بحث قرار گرفته و بسیار بعید است که مخاطب در دو آیه متوالی با تعبیر کاملاً مشابه مختلف باشد. پس از این آیه نیز آیاتی که خطاب به ازواج باشد دیده می‌شود مثلاً در آیه 236 می‌خوانیم:﴿لا جناح علیکم ان طلّقتم النساء ما لم تمسّوهن او تفرضوا لهنّ فریضة﴾ و در آیه 237 آمده است: ﴿و ان طلّقتموهن من قبل ان تمسّوهن و قد فرضتم لهن فریضة فنصف ما فرضتم... ﴾ مخاطبان در این آیه به روشنی، همسرانی هستند که زنان خود را طلاق می‌دهند خلاصه، مخاطب در آیه مورد بحث، همسران طلاق دهنده می‌باشد[45] ، شوهرانی که زنان خود را طلاق می‌دادند، دیگر نمی‌توانستند ببینند که همسران

آنها با دیگری ازدواج کند، آیه شریفه از این لجبازی و اضرار نهی می‌کند و می‌فرماید: اگر خودتان از همسران خود کناره گرفته‌اید حق ندارید، مانع ازدواج آنها با دیگران شوید، بنابراین آیه فوق ربطی به مسأله اولیاء عقد نکاح ندارد.

این اشکال در تفسیر فوق به نظر می‌رسد که این تفسیر با کلمه «ازواجهن» منافات دارد، چون قبل از ازدواج «ازواج» صدق نمی‌کند، ولی این اشکال مشترک الورود است. چون بنابر تفسیر پیشین نیز که مخاطب را اولیاء گرفته بود، چنین اشکالی وارد می‌شود، چون ازدواج با ازواج معنا ندارد، چون نکاح روی نکاح معقول نیست، پس مراد از «ازواجهن» معنای ظاهر بدوی که ازواج بالفعل است نمی‌باشد، بلکه یک نوع تجوز در این عبارت لازم است، این تجوّز می‌تواند به این صورت باشد که مراد، ازواج سابق باشد چنانچه در تفسیر عامه این گونه عبارت معنا شده، ولی می‌توان به تجوّز به گونه دیگری قائل شده مراد از «ازواجهن» را افرادی دانست که به قوه قریب به فعلیت ازواج می‌باشند، یعنی کسانی که اگر منع شما نباشد، این قوه و استعداد ازدواج به فعلیت رسیده و ازواج زنان مطلقه خواهند شد.[46]

ان قلت: ممکن است مراد از «ازواجهن» اکفاؤهن باشد یعنی کسانی که صلاحیت و شأنیت ازدواج داشته باشد.

قلت: این معنا بعید است، چون به مجرد کفو بودن، اطلاق زوج و زوجه عرفی به نظر نمی‌رسد، بلکه باید قوه قریب به فعلیت باشد و مقتضی از هر جهت تمام باشد. و تنها منع شوهران، مانع از فعلیت ازدواج باشد تا اطلاق ازواج صحیح و عرفی باشد. بنابراین با توجه به این احتمال درباره «ازواجهن» و این که تصرف در این عبارت و التزام به تجوز خواه ناخواه لازم است، و با عنایت به قبل و بعد آیه، می‌گوییم که ظاهر آیه شریفه آن

است که خطاب به شوهرانی است که زنان خود را طلاق داده‌اند و نه به اولیاء زنان[47] ، پس آیه فوق ربطی به محل بحث ندارد.

«والسلام»