درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع: اولیاء عقد

در جلسه پیش تعدادی از روایات ناسازگار با فرمایش صاحب جواهر (استقلال انحصاری بکر) و فرمایش آقای خویی (تشریک) از جمله صحیحه حلبی را خواندیم و عرض کردیم: این روایت گر چه دلالت بر استقلال پدر و جواز و صحّت نکاح او ـ حتی در صورت کراهت و عدم رضایت دختر ـ دارد، لیکن در مورد اینکه آیا دختر حق دارد شخصاً اقدام به ازدواج کند یا نه؟ ساکت است. توجیه صاحب جواهر در مورد جمله «جاز نکاحه» را نیز ـ که آن را به معنای «لا ینبغی لها معارضة ابیها» و «انّ اللائق بها ایثار رضا ابیها علی رضاها و محبّتها» گرفته‌اند[1] ـ غیر عرفی دانستیم.

در این جلسه، تعداد دیگری از این روایات را که برخی از آنها با کلام هیچ یک از آن دو بزرگوار تطبیق نمی‌کند و بعضی نیز تنها مغایر با نظر صاحب جواهر است مورد بررسی قرار می‌دهیم.

پی‌گیری بررسی روایاتی که با نظر صاحب جواهر (استقلال انحصاری باکره) و آقای خویی (تشریک) ناسازگار است

« مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِینٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ: لَا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِیَةُ إِذَا کَانَتْ بَیْنَ أَبَوَیْهَا- لَیْسَ لَهَا مَعَ الْأَبِ أَمْرٌ وَ قَالَ- یَسْتَأْمِرُهَا کُلُّ أَحَدٍ مَا عَدَا الْأَبَ.».[2]

عبارت «لا تستأمر الجاریة» به ضمیمه ذیل روایت که می‌فرماید: «یستأمر کلّ احد ما عداالاب» صریح در این است که استجازه از دختر بر پدر لازم نیست. همچنین «لیس لها مع الأب امر» نیز به این معنا است که دختر با وجود پدر، در امر ازدواج خود اختیار ندارد. بنابراین، حمل آن بر فرمایش صاحب جواهر ـ که می‌فرماید: آن چه که معیار رضایت دختر است لکن مناسب است این امر را به پدر واگذار کند و چون غالباً رضایت أبکار تابع رضایت پدر است به همین سبب استرضای از آنها بر پدر لازم نیست[3] ـ کاملاً غیر عرفی است.

کما اینکه با فرمایش مرحوم آقای خویی مبنی بر تشریک نیز نمی‌سازد.[4] بر فرض هم که «لیس لها مع الاب امر» را به این معنا حمل کنیم که دختر در امر ازدواج خود به صورت علّت تامّه اختیار ندارد، و به تعبیر آقای خویی آن را ظاهر در نفی استقلال دختر بدانیم، لیکن قدر مسلّم از «لا تستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها» و «یستأمرها کلّ احد ما عدا الاب» در مورد پدر است و در این مورد صریح است در این که استجازه از دختر بر پدر لازم نیست، در حالی که ایشان استیذان را به نحو تشریک لازم دانسته‌اند، و این روایت را مخالف تشریک نشمرده، تنها روایت حلبی را معارض به حساب آورده‌اند.

« مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُکَیْرٍ عَنْ عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع الْجَارِیَةُ یُرِیدُ أَبُوهَا أَنْ یُزَوِّجَهَا مِنْ رَجُلٍ وَ یُرِیدُ جَدُّهَا أَنْ یُزَوِّجَهَا مِنْ رَجُلٍ آخَرَ فَقَالَ الْجَدُّ أَوْلَی بِذَلِکَ مَا لَمْ یَکُنْ مُضَارّاً إِنْ لَمْ یَکُنِ الْأَبُ زَوَّجَهَا قَبْلَهُ وَ یَجُوزُ عَلَیْهَا تَزْوِیجُ الْأَبِ وَ الْجَدّ»ّ.[5]

در جایی که استجازه از دختر شرط باشد، «یجوز علیها» تعبیر نمی‌کنند. این عبارت به این معنا است که تزویج أب و جدّ بدون اجازه از دختر ممضی است و او ناگزیر و ملزم است که به ازدواج تن داده و به آن ترتیب اثر دهد.

بررسی روایاتی که خصوص نظر مرحوم صاحب جواهر را ابطال می‌کند

« مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ زُرَارَةَ بْنِ أَعْیَنَ قَالَ سَمِعْتُ ابَا جَعْفَرٍ ع یَقُولُ لَا یَنْقُضُ النِّکَاحَ إِلَّا الْأَبُ».[6]

«مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ رِبَاطٍ عَنْ شُعَیْبٍ الْحَدَّادِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: لَا یَنْقُضُ النِّکَاحَ إِلَّا الْأَبُ».[7]

متن این روایت عین روایت زراره است. البته چون در سند آن علی بن الحسن بن فضّال و احمد بن الحسن و پدرش همگی فطحی هستند، روایت موثقه است لیکن مرحوم آقای خویی[8] از آن به صحیحه تعبیر کرده‌اند.

این دو روایت با نظر صاحب جواهر مغایر است، زیرا بر اساس مفاد آنها، پدر می‌تواند نکاح دختر را ابطال نماید.

البته اینکه آیا مراد از نکاح در آنها، نکاح صحیح بالفعل است یا نکاحی است که صحّت تأهّلی دارد، مورد بحث واقع شده است.

با اشاره به برخی از آنها بحث را پی می‌گیریم:

نظر مرحوم آقای حکیم[9]

ایشان می‌فرمایند: نظر به اینکه نقض در مواردی به کار می‌رود که شی‌ء مورد نظر از ابرام و صحت بالفعل برخوردار باشد، مراد از نکاح، نکاح صحیح شرعی، و نقض نیز به معنای فسخ بوده، و این روایات خود، دلیل بر صحّت عقد باکره می‌باشد. مانعی هم ندارد که روایات به این مضمون را به عنوان یک طائفه خاصّ در کنار سایر طوایف به حساب آورده

و به مضمون آن ملتزم شویم. بنابراین، پدر حقّ دارد عقد دختر را فسخ نماید و چنانچه فسخ نکند، عقد بر صحّت خود باقی می‌ماند.

صاحب جواهر[10] و جزائری در قلائد الدرر نیز همین معنا را در مورد روایت زراره مطرح کرده‌اند.

بیان اول در حمل نکاح بر نکاحی که صحت تأهلی دارد.

ایشان نقض نکاح صحیح بالفعل را نپذیرفته، می‌فرمایند:

گرچه نقض در مقابل ابرام و در مورد امر مبرم است لیکن چون این مطلب مورد اجماع مسلمین است که در مورد نکاح صحیح بالفعل، کسی حق خیار فسخ ندارد ـ مگر موارد خاصه ـ ناگزیر باید نقض را مقابل ابرام شأنی، و صحت نکاح را نیز صحت تأهلی بدانیم. بر این اساس، معنای روایت چنین می‌شود: نکاحی را که قابلیت دارد با تکمیل سایر شروط معتبره و الحاق اجازه تصحیح شود، کسی جز پدر نمی‌تواند نقض نماید و این بدان معنی است که موافقت پدر از شرائط صحت فعلیّه است.

آنگاه یک یا دو مورد از موارد استعمال نقض در مقابل ابرام شأنی را از باب صلوة مثال زده‌اند.[11]

اولاً: استعمال ابرام در ابرام شأنی منحصر به این دو موردی که ایشان مطرح کرده‌اند نبوده، موارد زیادی از این نوع استعمالات که نقض در موردی به کار رفته که صحّت فعلیه حاصل نشده، در ابواب مختلف به چشم می‌خورد، لذا به نظر ما ظهور عرفی و روایی نقض اعم از نقض امر صحیح فعلی و صحیح شأنی است، از شیوع استعمال نقض در روایات و عرف در مواردی که صحت شأنیه دارد منشأ این استظهار می‌شود که ظاهر نقض اعم از نقض امری است که صحت فعلیه داشته باشد یا شأنیه، وقتی می‌گویند نماز یا روزه را نقض نکن شامل شکستن در اثناء نماز و روزه هم می‌شود.

به عنوان مثال، صلوة یا صوم که صحّت فعلی آن منوط به این است که همه اجزاء آن آورده شود، در موارد متعدد، پیش از تکمیل اجزاء، نقض در مورد آنها به کار رفته است. نواقض صلاة و نواقض صوم مکرراً در روایات آمده است. کما اینکه قوانینی که هنوز جنبه قانونی پیدا نکرده، در عرف مورد نقض و ابرام قرار می‌گیرد.

ثانیاً: این تقریب ایشان مبتنی بر این است که اجماع را مانع از طرح و احداث قول جدید بدانیم. لیکن مرحوم شهید ثانی این مطلب را نپذیرفته و می‌فرمایند: احداث قول جدید در مسأله‌ای که این همه اختلاف اقوال در آن وجود دارد، هیچ اشکالی ندارد.[12]

مرحوم آقای حکیم نیز آن را نپذیرفته‌اند.[13]

ما نیز مانعیت اجماع از احداث وجه یا قول جدید را مشکل می‌دانیم. و همان طور که مکرّر عرض کرده‌ایم و مرحوم آقای شریعت نیز فرموده‌اند[14] : اقوال مختلفی که مثلاً در مسأله استصحاب به وجود آمده، تدریجاً حاصل شده، و نمی‌توان از باب عدم قول به فصل، همه آنها را ردّ کرده، تنها دو قول نخست را پذیرفت، زیرا میزان در صحّت تمسّک به عدم قول به فصل، این است که اجماع مرکب، به اجماع بسیط و أصل مسلّمی بازگشت کند که مورد قبول همه باشد، و به استناد آن مثلاً بگوییم: تنها دو قول در مسأله وجود دارد و یکی از آنها را انتخاب کنیم. اما اگر چنین اصل مسلّمی در کار نباشد، طرح و پذیرش قول سوم یا چهارم و... بلا مانع است.

ایشان می‌فرمایند: دلیل دیگری که ما را ناگزیر از حمل نکاح بر نکاح صحیح شأنی می‌نماید، شمول اطلاق روایت نسبت به نکاح پسر و نکاح ثیبه است. زیرا اگر مراد از نکاح را نکاح صحیح بالفعل بدانیم، معنایش این است که پدر می‌تواند عقد پسر و عقد ثیبه را نیز نقض نماید، در حالی که این مقطوع البطلان بوده، نصّ و فتوی بر خلاف آن می‌باشد. و وجهی ندارد این روایت را بر خصوص باکره حمل کنیم زیرا قرینه‌ای بر این تقیید نیست.

در نتیجه: برای این که روایت معنای مقطوع البطلانی نداشته باشد باید تفسیر دوم را بپذیریم.

اما اگر نقض را در مقابل ابرام شأنی گرفته، و نکاح را نکاح صحیح تأهلی بدانیم، نظر به اینکه به حسب اجماع و روایات عقد پسر و عقد ثیبه، محکوم به صحت فعلی است، تخصّصاً از شمول این روایت خارج است و اطلاق آن اصلاً شامل این دو مورد نبوده و نیازی به تقیید آن نخواهد بود.[15]

اولاً: آیا مراد از صحّت شأنی، شأنی بالمعنی الاعمّ است که شامل صحت فعلی و غیرفعلی، هر دو می‌شود، یا منظور شأنی بشرط لا از فعلیت است؟

اگر شأنیت بالمعنی الاعم باشد، نظر به اینکه تضادّی با فعلیت ندارد، عقد پسر و عقد ثیبه نیز که صحیح فعلی و صحیح شأنی بالمعنی الاعم است، مشمول اطلاق روایت خواهد شد، و همان محذور در اینجا نیز پیش می‌آید و ناگزیر از تقیید خواهیم شد.

و اگر مراد از صحّت شأنی، شأنی بشرط لا از فعلیت است، دچار محذور ضرورت بشرط المحمول خواهیم شد، زیرا در این صورت، معنای روایت چنین می‌شود: نکاحی که برخوردار از همه شروط صحّت است و فقط به خاطر نبودن رضایت پدر دارای صحّت فعلیه نیست، پدر می‌تواند آن را نقض کند. و به عبارت دیگر: اگر نکاح دارای این قابلیت است که در صورت عدم نقض پدر صحیح فعلی می‌شود، با نقض پدر نقض می‌شود و فعلیت پیدا نمی‌کند. و این همان ضرورت بشرط المحمول، و گفتن آن لغو است.

ثانیاً: بر فرض که نقض در مقابل ابرام قطعی، و مراد از نکاح، نکاح صحیح بالفعل هم باشد، روایت دارای اطلاقی که شامل عقد پسر و عقد ثیبه شود نمی‌باشد. زیرا این نوع تعبیرات، از جهت عقد اثباتی قضیه، برخوردار از اطلاق نبوده، تنها از ناحیه عقد سلبی دارای اطلاق است.

مثلاً «لا صلوة الاّ بفاتحة الکتاب»، به این معنا نیست که صلوة مطلقاً فقط دارای شرطیت فاتحة الکتاب است و اگر آن محقق شد دیگر هیچ شرطی ندارد واجد فاتحه الکتاب به طور مطلق صلاة است. بلکه معنای آن این است که هر عملی که فاقد فاتحة الکتاب است، صلوة نیست.

همچنین در «لا صلاة الاّ بطهور»، عقد سلبی قضیه دارای اطلاق یا عموم است، یعنی هر عملی که فاقد طهور باشد، در نماز نیست (فاقد طهور صلاة نیست مطلقاً)، نه اینکه تنها طهور شرط صلاة است مطلقاً و اگر واجد طهور بود برای صحت نماز کافی است.

در «لا ینقض النکاح الاّ الاب» نیز جهت اثباتی قضیه دارای اطلاق نیست، لذا معنای آن این نیست که پدر مطلقاً هر نکاحی را می‌تواند نقض کند، بلکه معنایش این است که هیچ کس غیر از أب نمی‌تواند نقض کند. (هر کس غیر از أب نقض کند بی‌اثر است = فقط پدر حق نقض دارد، لا غیر).

«محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ أَبِی الْمَغْرَاءِ عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ مَیْمُونٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا کَانَتِ الْجَارِیَةُ بَیْنَ أَبَوَیْهَا فَلَیْسَ لَهَا مَعَ أَبَوَیْهَا أَمْرٌ- وَ إِذَا کَانَتْ قَدْ تَزَوَّجَتْ لَمْ یُزَوِّجْهَا إِلَّا بِرِضًا مِنْهَا».[16]

این روایت در کسب رضایت دختر صریحاً بین کسی که قبلاً ازدواج کرده، و کسی که هنوز ازدواج نکرده، فرق گذاشته است، و به هیچ وجه با فرمایش صاحب جواهر سازگار نیست.

« محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن الحسین بن سعید عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ سُلَیْمَانَ عَنْ عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی حَدِیثٍ قَالَ: لَا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِیَةُ فِی ذَلِکَ إِذَا کَانَتْ بَیْنَ أَبَوَیْهَا- فَإِذَا کَانَتْ ثَیِّباً فَهِیَ أَوْلَی بِنَفْسِهَا».[17]

این نیز بین باکره و ثیّبه صریحاً فرق گذاشته است و در مورد باکره استیمار را لازم نداشته است و با نظر صاحب جواهر منطبق نیست.

به طور خلاصه از روایاتی که تاکنون خوانده‌ایم، عموماً استقلال پدر و عدم استقلال دخترـ بالصراحة یا بالظهورـ استفاده می‌شود، در مقابل، روایت منصور بن حازم[18] است که دلالت بر لزوم استیمار از بکر دارد، و روایت صفوان[19] که مرحوم آقای خویی برای نظر تشریک از آن استفاده کرده‌اند و آن را صریح در تشریک دانسته‌اند.[20] و به نظر ما به جهاتی صراحت ندارد. زیرا؛

اولاً: ظهور ضعیفی در اعتبار اذن دختر دارد. زیرا همان گونه که عرض کردیم، در تعابیری مانند: «فانّ لها فی نفسها نصیباً» یا «فانّ لها فی نفسها حظّاً» که نصیباً و حظّاً بدون «ال» آمده، نمی‌تواند نصیب و حظ معتنابهی مورد نظر باشد. زیرا اگر نصیب و حظّ به صورت یک بهره اساسی و به عنوان یک رکن مراد باشد، باید به صورت «النصیب» و «الحظّ» می‌آمد و برای این منظور، تعبیر نصیبٌ و حظٌّ تعبیر مناسبی نیست.[21]

ثانیاً: تعبیر «فان لها فی نفسها نصیباً یا حظّاً» گاهی در مقام بیان حکم اخلاقی هم به کار می‌رود. و لذا صریح در حکم وجوبی نیست همچنان که در آیه شریفه﴿و فی اموالهم حق معلوم. للسائل و المحروم﴾[22] در مورد احکام اخلاقی به کار رفته است.

ثالثاً: حضرت در مقام پاسخ مشورت پاسخ صفوان را داده‌اند، در این مقام اگر جنبه‌های مصلحتی را هم بیان کنند کافی است، یعنی صلاح این است که قبلاً رضایت دختر را هم جلب کنید.

نتیجه آن که، روایت صفوان صریح در وجوب استیذان به عنوان یک حکم فقهی نیست و در مقابل به جهت صراحت و ظهور قوی روایات متعدد در این که پدر مستقل است و لازم نیست که از دختر استیذان کند از ظهور ضعیف روایت صفوان رفع ید می‌کنیم و آن را بر

امری استحبابی حمل می‌کنیم. و از ظهور روایت منصور بن حازم در اطلاق نیز رفع ید می‌کنیم و می‌گوییم «الا تنکح الاّ بأذنها» در غیر مورد پدر می‌باشد.

«والسلام»