درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

در این جلسه ابتدا مختار خود را در جمع بین روایات ذکر نموده و پدر را در امر تزویج باکره مستقل دانسته، روایات مخالف آن را حمل بر استحباب استیذان از دختر و یا به صورت نداشتن یا غیبت پدر حمل می‌کنیم و در ادامه به بررسی این سؤال می‌پردازیم که آیا می‌توانیم روایاتی را که در ازدواج دختر «اذن ولی» را لازم نمی‌دانند بر «غیر پدر» حمل کنیم؟ و در پایان مروری دیگر بر روایت یزید کناسی داشته، آن را از جمع روایات دال بر استقلال پدر خارج می‌سازیم.

پیش از این گفتیم هیچ روایتی که برای استقلال بکر بتوان به آن استدلال کرد وجود ندارد، همه یا از نظر سند و یا از نظر دلالت یا از هر دو جهت مخدوش می‌باشند. تنها صحیحه منصور بن حازم بعمومه دلالت بر عدم استقلال پدر می‌کند و در مقابل 31 روایت نقل کردیم که البته دلالت 7 روایت از آنها ناتمام و 6 روایت دیگر سنداً ضعیف بود و بر خلاف صاحب جواهر که می‌فرماید جمیع آنها یا اکثر آنها ضعیف السند است[1] ، 18 عدد آن از نظر سند و دلالت بی‌اشکال است، 7 روایت صحیحه و 3 روایت موثقه و سند هشت روایت باقی مانده نیز به نظر ما معتبر می‌باشد و دلالت تمام آنها هم بر استقلال پدر یاعدم استقلال دختر و یا به طور کلی بر ولایت پدر که هر دو معنا را می‌رساند تمام می‌باشد.

در هر حال به نظر ما میان روایاتی که بر استقلال ولی و عدم استقلال بکر دلالت می‌کند و این دو روایت جمع عرفی و طبیعی وجود دارد.

نحوه جمع بین این دو روایت: حمل بر استحباب، روایت منصور بن حازم «تستأمر و لا تنکح»[2] و روایت صفوان «تکون ذلک برضاها»[3] حداکثر ظهوردر لزوم اجازه دارند، ما به وسیله روایات استقلال پدر که در عدم لزوم اذن دختر، کالصریح هستند از این ظهور رفع ید کرده، امر به استجازه از دختر در این دو روایت را حمل بر استحباب می‌کنیم. این جمع بین هر دو روایت مشترک است.

اما روایت منصور بن حازم را که به یکی از دو نحو دیگر نیز می‌توانیم جمع کنیم:

جمع اول: بگوییم روایت منصور بن حازم صورت حضور پدر را نیز ناظر هستند و بالاطلاق می‌فرمایند: در همه حال ـ حتی صورتی که پدر حضور دارد ـ هر کسی که می‌خواهد برای باکره عقد نکاح اجرا کند ـ پدر باشد یا غیر او ـ باید از خود او استجازه کند البته این اطلاق توسط روایاتی مانند روایت محمد بن مسلم که بر پدر استجازه را لازم نمی‌داند و می‌فرماید: «یستأمرها کل احدٍ ماعدا الاب»[4] تقیید می‌شود، محصل جمع روایات این می‌شود که هر مجری نکاحی باید از دختر استجازه کند مگر پدر او، و نتیجه جمع این می‌شود که ـ غیر از پدر ـ تمام اشخاصی که می‌خواهند برای باکره نکاح انجام دهند باید از دختر استجازه کنند هر چند پدرش حضور داشته باشد.

جمع دوم: اطلاق صحیحه منصور بن حازم را به صورت نداشتن پدر یا غیبت او مقید سازیم یعنی بگوییم هر چند ظاهر روایت صورت حضور پدر را هم شامل می‌شود لیکن به قرینه روایاتی که می‌گوید در کنار پدر دختر نقشی ندارد (لیس لها مع ابیها امرٌ)[5] تقیید می‌شود و می‌گوییم روایت ناظر به صورت حضور پدر نیست و محصل جمع این می‌شود که در هر حال باید از دختر استجازه شود مگر صورتی که پدرش حضور داشته باشد و در محضر پدر دختر هیچ کاره است و باید از پدر استیذان شود.

این دو جمع هر چند هر دو عرفی است لیکن جمع دوم صحیح‌تر به نظر می‌رسد زیرا نتیجه جمع اول (این که همه ـ غیر از پدر ـ باید از دختر استجازه کنند) با روایات متعددی

که می‌فرماید «لیس لها مع ابیها امرٌ» منافات پیدا می‌کند چون ظاهر این روایات این است که برای دختری که پدر دارد نقشی نیست یعنی اگر کسی بخواهد برای دختر عقدی بخواند باید از پدر استجازه کند[6] مخصوصاً صحیحه محمد بن مسلم عن احدهماعلیهما السلام که می‌فرماید: «تستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها»[7] دختری که هنوز ازدواج نکرده و «بین الابوین» زندگی می‌کند. از او در مورد ازدواج نظرخواهی نمی‌شود «لیس لها مع الاب امرٌ».[8]

و اما روایت صفوان که مرحوم آقای خویی[9] آن را نص در تشریک می‌دانند به نظر ما نه تنها نص نیست بلکه ظهور آن هم چندان قوی نمی‌باشد ـ همچنان که در جلسه قبل گذشت ـ فضلاً از اینکه نص بوده و با آن دسته روایات معارضه کند لذا حمل عبارت «ویکون ذلک برضاها» در روایت صفوان به استحباب استیذان از دختر حمل وجیهی است.

بازنگری روایاتی که «اذن ولی» را لازم نمی‌داند

از مباحث گذشته به این نتیجه رسیدیم که روایت معتبری که بر استقلال باکره دلالت کند، نداریم و روایاتی که بر آن استدلال شده بود یا مناقشه سندی کردیم یا دلالی یا هر دو، برخی از این روایات «اذن پدر» را لازم نمی‌دانست و برخی مانند مرحوم نراقی در مستند،[10] در خصوص «اذن ولی»، در قسم اخیر از روایات، جمعی را مطرح کرده و می‌گویند می‌توان «ولی» را در روایتی که بر جواز ازدواج باکره بدون اذن ولی دلالت می‌کند مانند روایت زراره و صحیحه فضلاء حمل بر غیر پدر کرد. ما پیشتر در این حمل مناقشه کرده، اخراج پدر از «ولی» را اخراج فرد ظاهر اولیاء از آن می‌دانستیم و خود برای جواب از روایت زراره و صحیحه فضلاء وجوه دیگری را اختیار کردیم ولی اکنون روایتی را نقل می‌کنیم که با توجه

به آن و بیانی که در ذیل آن خواهیم داشت، اشکال ما به توجیه مرحوم نراقی بی مورد می‌شود و حمل «ولی» در آن دو روایت به غیر اب نیز حملی وجیه و یکی دیگر از وجوهی که در رد استدلال به آن دو روایت و مانند آن گفته شده، محسوب خواهد شد.

صحیحه ابوعبیده: « مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ جَمِیعاً عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِی عُبَیْدَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ غُلَامٍ وَ جَارِیَةٍ- زَوَّجَهُمَا وَلِیَّانِ لَهُمَا وَ هُمَا غَیْرُ مُدْرِکَیْنِ- قَالَ فَقَالَ النِّکَاحُ جَائِزٌ- أَیُّهُمَا أَدْرَکَ کَانَ لَهُ الْخِیَارُ- فَإِنْ مَاتَا قَبْلَ أَنْ یُدْرِکَا فَلَا مِیرَاثَ بَیْنَهُمَا وَ لَا مَهْرَ- إِلَّا أَنْ یَکُونَا قَدْ أَدْرَکَا وَ رَضِیَا...ْ قُلْتُ- فَإِنْ کَانَ أَبُوهَا هُوَ الَّذِی زَوَّجَهَا قَبْلَ أَنْ تُدْرِکَ- قَالَ یَجُوزُ عَلَیْهَا تَزْوِیجُ الْأَبِ- وَ یَجُوزُ عَلَی الْغُلَامِ- وَ الْمَهْرُ عَلَی الْأَبِ لِلْجَارِیَةِ».[11]

راوی از ازدواج پسر و دختر نابالغی که توسط ولی و سرپرست آنها انجام گرفته سؤال می‌کند، حضرت می‌فرمایند این عقد جایز است و آن دو پس از بلوغ می‌توانند آن را امضا یا رد کنند (یعنی صحت عقد موقوف به اجازه آنها پس از بلوغ است) و اگر پیش از بلوغ فوت کردند نه میراثی از یکدیگر می‌برند ونه دختر مهریه را طلب دارد، راوی سؤال از فروع دیگری می‌کند آنگاه می‌پرسد: حال اگر آن کس که آن دختر را به ازدواج پسر درآورد پدرش بود حکمش چیست؟ می‌فرمایند تزویج پدر نسبت به او و آن پسر نافذ است و نفوذ آن را به اجازه و رد آنها متوقف نمی‌کنند.

راوی در صدر روایت حکم تزویج «ولی» را پرسیده و حضرت تزویج ولی را موقوف به اجازه دختر و پسر دانسته‌اند سپس سائل از تزویج پدر سؤال می‌کند. معلوم می‌شود سؤال و جواب قبلی در مورد غیر پدر بوده لذا در سؤالی جدید از تزویج پدر سؤال می‌کند و حضرت نفوذ تزویج او را متوقف بر اجازه زوجین ندانسته‌اند نتیجه آن که: مراد از «ولی» در صدر روایت غیر اب بوده است و این استعمال حمل «ولی» را به غیر پدر در روایاتی که استیذان از بکر را بر او لازم می‌داند و یا ازدواج او را بدون اذن ولی جایز می‌شمرد وجیه می‌سازد.

به بیانی دیگر: «ولی» یعنی سرپرست، کسی که امور طفل را عهده دار است و سرپرست مسائل مربوط به اوست. راوی که می‌پرسد «عن غلام و جاریة زوّجهما ولیان لهما و هما غیر مدرکین» آیا این عقد صحیح است؟ در این سؤال استفاده می‌شود که در ذهنیت سائل تنها جهتی که اقتضاء می‌کرده عقد صحیح باشد این بوده که این شخص سرپرستی طفل را بر عهده دارد، در واقع می‌پرسد آیا ملازمه سرپرستی طفل نفوذ تزویج اوست؟ معلوم می‌شود که تنها جهتی که در متولی نکاح وجود داشته، سرپرستی طفل بوده وا گر شخصی که عقد خوانده پدر طفل باشد یعنی علاوه بر جنبه سرپرستی، عنوان پدر بودن را هم داشته باشد از آنجا که احتمال آن داده می‌شود که نفس پدر بودن، برای او ولایت در نکاح بیاورد، حتماً سائل جهت «ابوت» را در سؤال درج می‌کرد و می‌پرسید «عن غلام و جاریة زوّجهما ابواهما»، خلاصه از این که سائل در سؤال از صحت نکاح، فقط جنبه سرپرستی را درج کرده معلوم می‌شود متوّلی عقد چه علاوه بر سرپرستی طفل ـ حیثیّت دیگری که احتمال مدخلیّت آن در ولایت در نکاح باشد، ندارد و لذا حضرت در پاسخ حکم تزویج غیر پدر را بیان فرموده‌اند و راوی هم در سؤالی جداگانه حکم تزویج پدر را می‌پرسد. همین نکته را در مورد روایات استقلال باکره می‌توان بیان کرد مثلاً در صحیحه فضلاء که می‌فرماید «ان تزویجها بغیر ولی جایز»[12] یعنی اگر کسی سرپرستی او را به عهده دارد و حیثیتی غیر از سرپرستی ـ مانند ابوت ـ ندارد نیازی به اجازه او نیست ولی در مورد پدر ممکن است استجازه از او لازم باشد.

از روایت ابوعبیده دو نکته دیگر استفاده می‌شود که پیش از این نیز در مباحث گذشته بدان اشاره کرده بودیم:

1ـ مراد از خیار در این روایت معنای اصطلاحی آن در لسان فقهای فعلی که حق فسخ عقدی را می‌دانند که صحیح و تام بالفعل باشد نیست بلکه به معنای حق اجازه و رد عقد فضولی که صحت فعلی آن متوقف بر اجازه است و در روایات و لسان قدمای از فقها شایع بوده بکار رفته است.

2ـ جواز نکاح که به معنای نفوذ عقد است در این روایت به معنای جواز شأنی که صحت تاهلیه دارد و متوقف بر اجازه است به کار رفته است. «النکاح جائز» در این روایت در مقابل بطلان آن که به هیچ وجه نمی‌توان آن را تصحیح کرد گفته شده است. و این نکته دوم در روایت یزید کناسی که یکی از روایات دال بر استقلال پدر بود محتمل است که اکنون به توضیح آن می‌پردازیم.

ما پیشتر 31 روایت نقل کردیم که دلالت بر استقلال پدر یا عدم استقلال بکر و یا به طور کلی بر ولایت پدر دلالت می‌کرد آنگاه در 6 روایت آن مناقشه سندی و در 7 روایت دیگر مناقشه دلالی کرده، دلالت آنها را بر مدعا تمام ندانستیم. اکنون با توجه به نکته دومی که از روایت ابوعبیده برداشت می‌شود در دلالت یکی دیگر از آن روایات یعنی روایت یزید کناسی نیز مناقشه می‌کنیم.

یزید کناسی در این روایت سؤالات متعددی کرده که معلوم می‌شود او فقیه مبرزی بوده است و ما تنها بعضی از فقرات آن را نقل می‌کنیم:

شیخ طوسی عن أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِی أَیُّوبَ الْخَزَّازِ عَنْ یَزِیدَ الْکُنَاسِیِّ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی جَعْفَرٍ ع مَتَی یَجُوزُ لِلْأَبِ أَنْ یُزَوِّجَ ابْنَتَهُ وَ لَا یَسْتَأْمِرَهَا قَالَ إِذَا جَازَتْ تِسْعَ سِنِینَ فَإِنْ زَوَّجَهَا قَبْلَ بُلُوغِ التِّسْعِ سِنِینَ کَانَ الْخِیَارُ لَهَا إِذَا بَلَغَتْ تِسْعَ سِنِینَ».

راوی سؤال می‌کند که چه موقع پدر می‌تواند دخترش را بدون نظرخواهی از او به ازدواج در آورد حضرت می‌فرمایند هنگامی که نه سالش تمام شود. پر واضح است که چون پیش از نه سالگی هیچ کس از دختر خردسالش نظرخواهی نمی‌کند این روایت مفهومی که باید پیش از نه سالگی از او استیذان شود و پس از نه سالگی لازم نیست، ندارد بلکه چون دختر پس از بلوغ، صلاحیت نظرخواهی از او پیدا می‌کند راوی سؤال می‌کند از چه سنی پدر با اینکه دخترش صلاحیت نظردهی دارد می‌تواند بدون استیذان، او را به ازدواج درآورد ولی در عین حال چون در پاسخ حضرت ابهام اینکه تزویج صبیه توسط پدرش نافذ نباشد وجودداشته، راوی از حکم پیش از نه سالگی هم صریحاً سؤال می‌کند:« قُلْتُ- فَإِنْ

زَوَّجَهَا أَبُوهَا وَ لَمْ تَبْلُغْ تِسْعَ سِنِینَ- فَبَلَغَهَا ذَلِکَ فَسَکَتَتْ وَ لَمْ تَأَبَّ ذَلِکَ أَ یَجُوزُ عَلَیْهَا»؟ می‌پرسد اگر پدرش پیش از نه سالگی او را تزویج کرد و او خبردار شد و سکوت کرد با توجه به این که سکوت باکره علامت رضایت اوست آیا عقد صحیح است؟ «قَالَ لَیْسَ یَجُوزُ عَلَیْهَا رِضًی فِی نَفْسِهَا- وَ لَا یَجُوزُ لَهَا تَأَبٍّ وَ لَا سَخَطٌ فِی نَفْسِهَا- حَتَّی تَسْتَکْمِلَ تِسْعَ سِنِینَ- وَ إِذَا بَلَغَتْ تِسْعَ سِنِینَ جَازَ لَهَا الْقَوْلُ فِی نَفْسِهَا- بِالرِّضَا وَ التَّأَبِّی وَ جَازَ عَلَیْهَا بَعْدَ ذَلِکَ- وَ إِنْ لَمْ تَکُنْ أَدْرَکَتْ مُدْرَکَ النِّسَاءِ...».[13] می‌فرمایند: «دختر» تا پیش از بلوغ نه رضایت و نه مخالفت او هیچ نقشی ندارد و رضایت و مخالفت او تنها پس از بلوغ مؤثر است و اگر پس از بلوغ رضایت داد دیگر حق مخالفت ندارد (جاز علیها ذلک) هر چند هنوز به مرحله حائض شدن نرسیده است. (و ان لم تکن ادرکت مدرک النساء)

ما در مباحث گذشته باتوجه به صدر این روایت که پدر را مستقل در ولایت بر باکره کبیره می‌داند آن را جزء روایات دال بر استقلال پدر و اینکه پدر بدون استیذان از دختر بالغه‌اش می‌تواند او را به ازدواج درآورد می‌شمردیم البته کلمه «یجوز» بنا بر این وجه طبق ظهور اوّلی آن به معنای صحت فعلیه بکار رفته است.

ولی اکنون عرض می‌کنیم که حضرت در ذیل می‌فرمایند پیش از نه سالگی رضایت یا مخالفت دختر هیچ نقشی ندارد و تأثیر رضایت یا مخالفت او همه بعد از نه سالگی می‌باشد و مسلماً مراد از آن تأثیر رضایت و مخالفتِ بعد از بلوغ در مورد ازدواجی که در زمان صغر انجام گرفته نمی‌باشد چون بنا به ادله معتبر و تسلّم و اجماعی که وجود دارد او نمی‌تواند عقد زمان صغر را رد کند پس باید مراد تأثیر رضایت و مخالفت او در عقد واقع شده بعد از بلوغ باشد و چون ظهور اطلاقی آن شامل عقدی که توسط پدرش بدون استیذان از او انجام گرفته ـ یعنی فرعی که در صدر روایت مطرح شده است ـ نیز می‌شود لذا در اینجا دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: اینکه بگوییم بنا به ظهور اولی صدر روایت، پدر در امر ازدواج دختر مستقل است و اطلاق تأثیر رضایت یا مخالفت دختر بالغه که در ذیل آمده راحمل به مورد غیر پدر کنیم.

احتمال دوم: اینکه بگوییم ذیل روایت اطلاق دارد و ظهوردر این دارد که رضایت و مخالفت بالغه در صحت عقد همه حتی پدر تأثیر می‌گذارد و ما باید از ظهور اوّلی کلمه «یجوز» در صدر ـ باتوجه به مطلبی که در روایت ابوعبیده متذکر شدیم ـ دست برداشته آن را حمل بر جوازو صحت شأنیه و تأهلیه کنیم و بگوییم پدر می‌تواند بدون استیذان از دختر بالغه، او را به تزویج درآورد ولی صحت این عقد متوقف بر امضاء اوست و اگر او آن را رد کرد عقد باطل می‌شود لذا نباید این روایت را از ادله استقلال پدر به حساب آورد.

البته به نظر ما وجه اول ترجیح دارد زیرا با توجه به اینکه سؤالات دیگری در ذیل روایت آمده و متعرض بیان حکم تأثیر رضایت و مخالفت دختر پس از بلوغ ولو به دوران عادت ماهانه نرسیده باشد و حکم جاری شدن حدود بر او گشته، می‌توان گفت روایت ناظر به اصل تأثیر داشتن انتخاب بالغه است و نظری به حدود و وسعت تأثیر آن و اینکه آیا در مورد پدر هم می‌تواند اعمال نظر کند یا نه نداشته و ظهور معتنابهی در آن ندارد. ولی در عین حال چون هر دو وجه محتمل است ما از استدلال به این روایت صرف نظر کرده، آن را به 7 روایتی که دلالت آنها را از میان 31 روایت دال بر استقلال پدر مخدوش دانستیم اضافه می‌کنیم.

«والسلام»