درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

بحث در ازدواج باکره بالغه رشیده بود، در جلسات گذشته روایات مسأله را نقل کردیم. در این جلسه، کلام مرحوم صاحب جواهر و مرحوم آقای خویی‌ را نقل و ادله آنها را بررسی می‌کنیم و در پایان، جمع مورد قبول خود را مطرح خواهیم کرد، ان شاء الله تعالی.

بحث در این بود که اختیار ازدواج باکره بالغه رشیده با چه کسی است؟ در جلسات گذشته روایات مسأله را خواندیم، در این جلسه به نقل نظریه مرحوم صاحب جواهر و مرحوم آقای خویی‌ و بررسی ادله آنها می‌پردازیم.

مرحوم صاحب جواهر قائل به استقلال انحصاری دختر باکره شده‌اند[1] و برای اثبات آن به ادله اربعه (کتاب و سنت و اجماع و عقل) و همچنین به قاعده اولیه تمسک جسته‌اند.

اما اجماع: شهرت محصّل ومنقول بین القدماء والمتأخرین بر استقلال باکره است بلکه از دو کتاب انتصار[2] و ناصریات[3] سید مرتضی‌ نقل اجماع شده است.[4]

اما عقل: صاحب جواهر در بیان دلیل عقل می‌فرمایند: اگر رأی ونظر دختر بالغه رشیده متبع نباشد و هر چه پدرش تصمیم گرفت نافذ بوده هر چند دختر راضی نباشد و هر چه او استغاثه کند کسی به دادش نرسد، این ظلمی در حق اوست و از خداوند حکیم صادر

نمی‌شود، بلکه چه بسا چنین تحمیلی مستلزم مفاسد بزرگی ـ مانند خودکشی و زنا و فرار از خانه ـ باشد، خلاصه این که قانون شرع چنین اختیاری به پدر بدهد و نظر دختر را به طور کلی نادیده بگیرد خلاف حکم عقل است.[5]

اما کتاب: ایشان مجموعاً به پنج قسمت از آیات شریفه قرآن استدلال کرده‌اند و در ادامه می‌فرمایند: «وغیر ذلک ممّا ظاهره استقلالها بالولایة».[6]

اما سنّت: ایشان مجموعاً هشت روایت صحیح و موثقه و غیرهما که استقلال باکره در عقد دائم را شامل می‌شود و چهار روایت را که دلالت بر استقلال باکره در عقد موقت می‌کند، نقل می‌کنند و در ادامه نصوص متعه، پس از پاسخ معارضات آن می‌فرمایند: «فحینئذٍ یتم للاستقلال بهذه النصوص علی المطلوب (استقلال انحصاری دختر در عقد دائم) بعد اتمامها بعدم القول بالفصل إلاّ من المحکّی عن جمع الشیخ فی کتابی الاخبار الذین لم یعدّا للفتوی، بسقوط الولایة عنها فی المنقطع دون الدائم، علی انه جمع یأباه ظاهر جمیع الاخبار بل والاعتبار و ضرورة اولویة الدائم فی ذلک منه...».[7]

صاحب جواهر پس از بیان ادله مختارشان، نظریه استقلال پدر و ادله آن را مطرح کرده و می‌فرمایند: جماعتی قائل به استقلال پدر شده‌اند و دلیلشان یکی استصحاب ولایت حال صغر و دیگری اخبار کثیره است. پس از آن، هر دو دلیل را نقد می‌کنند[8] و در نقد تمسک به روایات می‌فرمایند:

اولاً: تمام یا اکثر روایات استقلال پدر اشکال سندی دارند و مشهور نیز به آن عمل نکرده‌اند تا ضعف سندی آنها جبران شود.

ثانیاً: بین این روایات و روایات استقلال باکره به دو نحو جمع عرفی هست:

جمع اول: بگوییم روایات استقلال پدر در مورد باکره‌ای است که برای ازدواج رشد کافی ندارد.

جمع دوم: روایات ناهیه‌ای را که در مورد باکره اذن پدر را لازم می‌داند و می‌فرمایند: «لاتتزوج إلاّ بإذن آبائهن»[9] به قرینه روایاتی که صریحاً اجازه می‌دهد و می‌فرماید «لا بأس بتزویج البکر بغیر اذن أبیها»[10] حمل بر کراهت کنیم و روایاتی را که پدر را مستقل دانسته و استجازه از دختر را بر پدر لازم نمی‌داند و می‌فرماید: «یستأمرها کل أحدٍ ماعدا الأب»[11] حمل بر متعارف کنیم و بگوییم این روایات ناظر به موارد متعارفی است که دختران با تصمیم پدرانشان موافق هستند و اختیار ازدواج خویش را به آنها داده‌اند و لذا لازم نیست که پدرانشان نظر آنها را جویا شوند. خلاصه، روایاتی را که از ازدواج دختران بدون اذن پدرانشان نهی کرده‌اند، حمل بر کراهت می‌کنیم ودر مورد روایاتی که می‌گوید پدر احتیاج به استجازه ندارد می‌گوییم به خاطر آن است که اجازه حاصل است ـ کما هو المتعارف ـ.

ثالثاً: اگر بین روایات استقلال پدر و استقلال دختر جمع عرفی هم نباشد، ترجیح با روایات استقلال باکره است چون این روایات موافق شهرت و ظاهر کتاب ومخالف با رأی مالک و شافعی و ابن ابی‌لیلی و بسیاری از بزرگان عامّه است. لذا بر اساس این روایات قائل به استقلال انحصاری باکره می‌شویم.[12]

اما در خصوص اجماع، همانطوری که قبلاً اقوال فقهاء را بررسی کردیم[13] نه تنها اجماعی بر استقلال انحصاری دختر باکره وجود ندارد بلکه شهرت هم در کار نیست بخصوص بعد از محقق که مخالفان رأی صاحب جواهر بیشترند بلکه در بین قدماء هم منکرین استقلال انحصاری دختر بیشترند، همچنان که گذشت.[14]

اما در خصوص کتاب، طرفین برای اثبات نظر خود به آیات قرآن استدلال کرده‌اند، هم قائلین به استقلال دختر و هم قائلین به استقلال پدر، دسته اول به آیاتی استدلال کرده‌اند

که نکاح را به زن نسبت داده است و دسته دوم به آیاتی استدلال کرده‌اند که به اولیاء ـ پدر و جد ـ دستور می‌دهد که ﴿وانکحوا الایامی منکم والصالحین من عبادکم و اماء کم...﴾[15] و اگر اسناد نکاح به کسی به این معنی باشد که او می‌تواند بالاستقلال نکاح را محقق سازد، استدلال قائلین به استقلال پدر نیز باید صحیح باشد.

البته ما عرض کردیم[16] که هیچ یک از این دو دسته از آیات از این جهت در مقام بیان نبوده و در مقام بیان شرائط نکاح نیست، آیاتی که می‌فرماید ﴿حتی تنکح زوجاً غیره﴾ [17] یا ﴿لاتعضلوهن ان ینکحن ازواجهن﴾[18] یا ﴿فلاجناح علیکم فیما فعلن فی انفسهنّ بالمعروف﴾[19] یعنی با رعایت شرائط ازدواج نماید وآیه‌ای که ترغیب به انکاح می‌کند ـ اگر خطاب به اولیاء باشد ـ یعنی شما اولیاء با فراهم کردن شرائط خاص نکاح، پسرها و دخترهایتان را زن بدهید نه این که شما اختیار تام در این نکاح دارید و رعایت هیچ شرطی در نکاح آنها لازم نیست و شاهدش شمول أیامی نسبت به پسرها است در حالی که می‌دانیم اولیاء ولایتی بر پسرهایشان ندارند.

اما در خصوص دلیل عقل نکاتی قابل طرح است:

نکته اول: اگر دلیل عقلی صاحب جواهر تمام باشد، حکم عقل است و این حکم قابل استثناء و تخصیص نیست، در حالی که می‌توانیم همین بیان را در موردی که قطعاً ولایت پدر ثابت است ـ یعنی ازدواج صغیره ـ مطرح بکنیم، از نظر روایات معتبر و فتاوی خاصه و عامه، اگر پدر یا جدّ، صغیره را عقد کردند عقد آنها نافذ است و صغیره بعد از بلوغ و رشد، خیار فسخ معامله را ندارد. و شما نمی‌گویید اگر نظر این صغیره پس از بلوغ متبّع نباشد این ظلمی است در حق او، چه بسا موجب مفاسد عظیمی چون زنا و خودکشی و... شود. آنجا هر پاسخی می‌دهید در ما نحن فیه هم بدهید، این جواب نقضی.

نکته دوم: پاسخ حلی: در کلام صاحب جواهر بین استقلال پدر و استبداد او خلط شده است، احتمالاً صاحب جواهر که با عشائر عرب مأنوس بوده است وضعیت آنها را دیده که

با استبداد کامل دختر خود را به شوهر می‌دهند و فقط به مصالح و منافع خود می‌اندیشند و کمترین توجّهی به مصالح دختر ندارند، تصور ایشان از استقلال پدر چنین وضعیتی بوده است و آن را ظلم و خلاف حکم عقل می‌دانسته‌اند. چنین عقدهایی یقیناً باطل است، پدر چنین حقی ندارد ولی بطلان آن مستلزم بطلان استقلال پدر نیست، چون این نحوه شوهردادن استبداد است نه استقلال، آنچه فقهاء می‌گویند استقلال پدر است یعنی باید مصالح دختر را در نظر بگیرد یکی از مصالح این است که ـ مثلاً ـ دختر فلان قیافه را دوست ندارد، در اینجا پدر نمی‌تواند چنین شوهری را به او تحمیل کند، البته گاهی ممکن است در اثر نپختگی برخی از خصوصیات شوهر را نپسندد لکن پدر که دخترش را می‌شناسد می‌داند که این حالت پس از مدت کوتاهی تغییر می‌کند، پس از چندی که پخته می‌شود امتیازات شوهرش را درک می‌کند و به او علاقه پیدا می‌کند.

نکته سوم: پدر که دختر خود و وضعیت جامعه را ـ نوعاً ـ بهتر می‌شناسد، مصالح دختر رادر نظر می‌گیرد چه بسا او می‌بیند اگر این ازدواج را انجام ندهد دیگر کسی به سراغش نمی‌آید، در خانه می‌ماند و بدبخت می‌شود، این ازدواج هر چند ازدواج ایده‌آل او نیست ولی بهترین ازدواج است، شارع مقدس این نکته را در نظر گرفته و اختیار امر را به ولی دختر داده است، چنین قانونی کاملاً مطابق عقل است، یا این که پدر از جهات دینی یا اخلاقی، شوهری را به صلاح دختر نمی‌داند و لذا به آن رضایت نمی‌دهد، داشتن چنین حقی خلاف حکم عقل نیست.

نکته چهارم: مطلبی به طور کلی هست که در تمام ازدواج‌ها ـ باکره و غیر باکره ـ جاری است و آن این است که اگر ادامه زندگی با مشکلاتی اساسی مواجه شده و به بن بست رسید شارع مقدس راهی برای خروج از این بن بست پیش بینی کرده است و به حاکم شرع اختیار طلاق دختر را داده است اگر فقیهی حاکم شرع را به طور کامل مبسوط الید بداند و بگوید که در ازدواج‌هایی که مطابق مصلحت بوده و در آغاز مشکلاتی جدّی نداشته لیکن ادامه آن حرجی شده است، حاکم شرع حق طلاق دارد، مشکل به طور کامل برطرف شده است و اگر هم چنین اختیار مطلقی برای حاکم شرع قائل نشویم لااقل در مواردی که زندگی به بن بست رسیده و جدایی آنها اضطراری شده یامستلزم مفاسد لازم

الدفعی چون خودکشی است، ممکن است بگوییم حاکم شرع می‌تواند زن را طلاق داده، او را از این بن بست رها کند،

خلاصه: لازمه استقلال پدر به بن بست کشاندن زندگی دختر نیست تا خلاف عقل باشد.

امّا سنت، روایاتی که صاحب جواهر بر استقلال دختر استدلال کرده‌اند در مباحث گذشته درتمامی آنها مناقشه کردیم ـ به استثناء نادری ازآنها چون صحیحه منصور بن حازم و موثقه صفوان که در آینده به بررسی آنها خواهیم پرداخت ان شاء الله تعالی ـ

مرحوم صاحب جواهر در مناقشه روایات استقلال پدر فرمودند:

اولاً: تمام یا اکثر آنها اشکال سندی دارد، در حالی که در مباحث گذشته ثابت شد که بسیاری از آنها به طور مسلّم هیچ اشکال سندی ندارد و تعداد زیادی ازآنها هم بنا بر مبنای ما قابل اعتمادند.[20]

سپس فرمودند:

ثانیاً: می‌توانیم به دو صورت بین روایات جمع کنیم:

جمع اول صاحب جواهر: «بگوییم روایات استقلال پدر درمورد باکره غیر رشیده است».[21] این فرمایش قابل مناقشه است زیرا:

اولاً: این حمل خلاف صریح چندین روایت معتبر است، روایاتی که بین باکره و ثیبه تفصیل می‌دهد، موردش خصوص بالغه رشیده است چون در مورد دختر غیر رشیده نمی‌توانیم تفصیل بدهیم و بگوییم اگر ثیبه شد خودش مستقل است و اگر باکره است پدرش ولایت دارد و حال آن که این تفصیل در چندین روایت معتبر آمده است.

ثانیاً: این جمع، جمع تبرّعی محض است و دلیلی نداریم که روایات استقلال پدر رابه صورت عدم رشد نکاحی دختر مقید سازیم. خلاصه این جمع شاهد جمع ندارد.

ان قلت: از صحیحه فضلاء استفاده می‌شود که اگر دختری در امر ازدواج ،رشد کافی داشت، در نکاح خویش مستقل است. و این روایت قرینه می‌شود که روایت استقلال پدر را بر غیر این مورد حمل کنیم.

قلت: ظاهر استعمالات سفیه و غیر سفیه، سفاهت و رشد در امور مالی است و ورود آن در باب نکاح قرینه آن نیست که منظور از آن سفاهت و رشد در مسأله نکاح باشد زیرا همانطوری که از روایت زراره استفاده می‌شود یکی از اسباب استقلال در امر نکاح رشد مالی است « إِذَا کَانَتِ الْمَرْأَةُ مَالِکَةً أَمْرَهَا تَبِیعُ وَ تَشْتَرِی وَ تُعْتِقُ وَ تُشْهِدُ وَ تُعْطِی مِنْ مَالِهَا مَا شَاءَتْ فَإِنَّ أَمْرَهَا جَائِزٌ تَزَوَّجُ إِنْ شَاءَتْ بِغَیْرِ إِذْنِ وَلِیِّه»[22] و اگر عنوان غیرالسفیه را ظاهر در رشید مالی ندانیم، ظهور در رشید در امر نکاح ندارد تابتواند شاهد جمع باشد.

جمع دوم صاحب جواهر: ایشان پس از این جمع، جمع دومی را نیز مطرح می‌کنند و می‌فرمایند: «ممکن است روایات اعتبار اذن پدر یعنی روایاتی را که دخترها را از ازدواج بدون اذن پدر نهی می‌کند به قرینه روایاتی که صریح در استقلال دختر هستند حمل بر کراهت کنیم».[23] به نظر می‌رسد که روایات اشتراط اذن پدر قابل چنین حملی نیست و مثلاً روایاتی که می‌فرماید: «لیس لها مع ابیها امرٌ»[24] ظهور قوی در نفی استقلال دختر و اشتراط اذن پدر دارد و صحیحه حلبی که در مورد ثیب می‌فرماید: « هی أملک بنفسها... بعد ان تکون قد نکحت رجلاً قبله»[25] ظهور قوی دارد در این که ازدواج باعث ملکیت نفس و اختیار داری شده است.

صاحب جواهر روایت حلبی را ـ که بر استقلال پدر در تزویج دختر حتی در جایی که او راضی نباشد دلالت می‌کند ـ به لزوم تن دادن دختر و راضی شدن به عقد پدر حمل کرده می‌گویند: «ای لا ینبغی لها معارضة ابیها و ان کرهت نفسها فان اللائق بها ایثار رضا ابیها علی رضاها و محبتها».[26]

این کلام نیز قابل مناقشه است: چگونه می‌توان گفت جواز تزویج پدر حتی در صورت کراهت دختر به معنای این است که دختر باید دست از ناخشنودی خود بردارد تا نکاح پدر جایز و نافذ شود! به نظر ما دلالت این صحیحه بر استقلال پدر همان طور که مرحوم آقای خویی نیز به آن اعتراف دارند[27] صریح می‌باشد و حمل «جاز نکاحه و ان کانت کارهة» به اینکه باید دختر راضی شود، یک حمل کاملاً غیر عرفی و غیر قابل فهمی است.

صاحب جواهر همچنین می‌فرمایند: «روایاتی که می‌گوید لازم نیست پدر نظر باکره‌اش را جویا شود به این جهت است که رضایت او حاصل است.[28]

این کلام نیز محل مناقشه است؛ زیرا در تعدادی از روایات استقلال پدر آمده است که «لیس لها مع ابیها امرٌ» یعنی دختری که پدر دارد، در مقابل تصمیم پدر رأی دختر مطرح نیست نه این که رأی دختر لازم است لکن حاصل است. همچنین در صحیحه حلبی در مورد دختری که پدرش او را شوهر داده می‌فرماید: «جاز نکاحه و إن کانت کارهة»[29] یعنی نارضایی دخترمضر نیست. در موثقه فضل بن عبدالملک آمده است «لا تستأمر الجاریة التی بین ابویها اذا أراد أبوها ان یزوّجها، هو أنظر لها»[30] یعنی پدر مصالح دختر را بهتر می‌داند و رأی او را باید در نظر گرفت نه نظر دختر را. یا روایت عبید بن زراره که می‌فرماید: «یجوز علیها تزویج الاب والجدّ»[31] یعنی تصمیم آنها در مورد دختر نافذ است نه این که اگر موافق باشد.

صاحب جواهر همچنین می‌فرمایند: «اگر بین روایات استقلال دختر و استقلال پدر جمع عرفی هم نباشد ترجیح با روایاتی است که اذن دختر را لازم می‌داند چون مطابق شهرت فتوایی و کتاب و مخالف عامه است».[32]

در مباحث گذشته، گفتیم که شهرت فتوایی[33] و آیات شریفه قرآن[34] بر طبق استقلال دختر نیست. اما ببینیم آیا روایات استقلال پدر موافق عامه است؟

31 روایت بر استقلال پدر داریم، در دلالت پنج روایت تأمل داشتیم، بقیه روایات ـ غیر از دو روایت که نه مخالفت عامه از آن استقاده می‌شود و نه موافقت عامّه ـ تمامی آنها مخالف عامه است، و در مقابل، روایاتی که صاحب جواهر بر استقلال دختر بر آن استدلال کرده است ممکن است به جهتی موافق عامه به حساب آید. توضیح آن که: بسیاری از روایات استقلال پدر، بین باکره و ثیبه یا ازدواج کرده و ازدواج نکرده یا... فرق گذاشته است و هیچ یک از عامه تفصیلی را قائل نیستند، بلی در کتب ما و سنی‌ها تفصیل بین باکره و ثیبه به داود ظاهری نسبت داده شده است، در برخی کتب مانند محلاّی ابن حزم [35] آن را به «ابو سلیمان» نسبت داده‌اند که کنیه داود ظاهری است و داود در سال 202 یعنی سال شهادت حضرت امام رضاعلیه السلام متولد شده است، بنابراین در عصر صدور این روایات (عصر امام باقرعلیه السلام تا عصر امام رضاعلیه السلام) احدی از عامه قائل به تفصیل نیست؛ حتی مضمون برخی از روایات با فتوای داود هم مخالف است چون در این روایات برای جدّ در عرض پدر ولایت قائل شده بلکه عندالتزاحم نظر جدّ را مقدم داشته اند ولی عامه ـ و از آن جمله داود ـ چنین ولایت عرضی قائل نیستند.

و در مقابل، روایاتی که بر استقلال دختر به آنها استدلال شده است موافق جماعتی از عامه است، گروهی از بزرگان عامه مثل عامر بن شراحیل معروف به «شعبی» ـ که عالم معروف کوفه و معاصر حضرت باقرعلیه السلام بوده و بسیاری از روایات‌نیز کوفی هستند ـ و «ابوحنیفه» ـ که او نیز فقیه کوفی و معاصر حضرت صادق بوده است ـ و بسیاری از روات از نظر عوام مبتلا به فتاوای او بوده‌اند ـ و «زُهْری» ـ که اهل مدینه یعنی محل صدور روایات و معاصر حضرت باقر و حضرت صادق‌علیهما السلام بوده است ـ قائل به استقلال دختر هستند.[36]

خلاصه، ممکن است روایات استقلال دختر را موافق عامه بدانیم ولی روایات استقلال پدر قطعاً مطابق عامه نیست.

مرحوم صاحب جواهر نهایةً قائل به استقلال انحصاری دختر می‌شوند.[37] در حالی که برخی روایات مانند صحیحه حلبی «لاتستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها...» و موثقه صفوان «فان لها فی نفسها حظّاً، أو نصیباً» کالصریح است در این که همه‌کاره دختر نیست.[38]

نظر مرحوم آیة الله خویی (تشریک بین پدر و باکره) و محصّل دلیل آن[39]

مرحوم آقای خویی‌ می‌فرمایند: «مشهور و معروف بین قدماء و متأخرین استقلال انحصاری باکره است بلکه در کلمات سید مرتضی[40] ادعای اجماع بر آن شده است.[41] مقتضای قاعده اولیه نیز استقلال انحصاری باکره است زیرا از طرفی قاعده اولیه و اصل اقتضاء می‌کند که رضایت زوجه در ازدواج خود معتبر بوده و عقد پدر بدون اذن او نافذ نباشد[42] و از طرف دیگر اطلاقات آیات شریفه قرآن و نصوصی که [در عموم عقود یا[ در خصوص نکاح وارد شده اقتضاء می‌کند که عقد صادره ازدختر نافذ بوده، نیازی به اذن پدر نباشد. چون ]عموم ﴿اوفوا بالعقود﴾[43] که در مطلق عقود است و] اطلاق آیه شریفه ﴿و احل لکم ما وراء ذلکم﴾[44] که در خصوص نکاح وارد شده است و همچنین اطلاق روایاتی که

می‌فرماید: «زن پس از انقضاء عده می‌تواند ازدواج کند»[45] ـ خواه پدرش اجازه بدهد یا خیر ـ و اطلاق روایاتی که می‌گوید: «ازدواج با زنی که ادعای خلیه بودن می‌کند، صحیح است»[46] و اقتضاء می‌کند که ازدواج باکره صحیح باشد، هر چند رضایت پدر را جلب نکرده باشد.[47]

پس اگر دلیل خاصی بر خلاف قاعده اولیه نداشتیم بر اساس این بیان، قائل به استقلال انحصاری باکره می‌شدیم یعنی می‌گفتیم 1ـ پدر مستقل نیست 2ـ دختر مستقل است و نیازی به استجازه از پدر ندارد.

برای استقلال باکره به نصوص خاصه‌ای نیز استدلال شده که تمامی آنها محل مناقشه است، ایشان پس از نقل «مناقشه در آنها به این نتیجه می‌رسند که «هذه هی الاخبار التی یمکن الاستدلال بها علی المدّعی (استقلال انحصاری باکره) و قد عرفت انها جمیعاً لاتخلو من الضعف فی الدلالة أو السند أو هما معاً»[48] خلاصه: هر چند دلیل خاصی بر استقلال انحصاری باکره نداریم ولی این امر مطابق عمومات و قواعد اولیه و اصل عملی است. پس باید ببینیم دلیلی بر خلاف این عمومات و قواعد اولیه داریم یا خیر؟

در مقابل مشهور، جماعتی چون صاحب حدائق قائل به استقلال ولی[49] و بعضی قائل به تشریک شده‌اند.[50]

مرحوم آقای خویی‌ می‌فرمایند: «تدلّ علیه (استقلال ولی) نصوص کثیرة صحیحة السند»[51] و از آن نصوص پنج روایت صحیحه را نقل کرده، دلالت آن را تمام می‌دانند، سپس می‌فرمایند: «الی غیر ذلک من النصوص الصحیحة الدالة علی استقلال الولی بالامر»[52] سپس ـ بافاصله ـ می‌فرمایند: البته روایاتی که بر استقلال ولی استدلال شده است بر سه طائفه‌اند:

طائفه اول: روایاتی که دلالت می‌کنند که رضایت پدر معتبر و لازم است و عقد بدون رضایت او باطل است ولی در مورد اشتراط اذن دختر سکوت کرده، نفیاً و اثباتاً متعرض آن نشده‌اند. خلاصه استقلال دختر را نفی می‌کند ولی استقلال پدر را ثابت نمی‌کند و با تشریک می‌سازد.

طائفه دوم: روایاتی که در مورد دختری که پدر دارد، می‌فرماید: «لیس لها مع ابیها امرٌ» کلمه امر در روایات مطلق است، استقلال و اشتراک دختر، هر دو را شامل می‌شود، یعنی هیچ گونه نقشی ـ نه استقلالاً نه تشریکاً ـ برای دختر نیست.

طائفه سوم: روایاتی که دلالت می‌کند که پدر در نکاح دختر باکره خود مستقل است و عقد او نافذ است هر چند دختر راضی نباشد، که صریح در استقلال پدر است.

اگر در مقابل قاعده اولیه فقط همین سه دسته روایت را داشتیم قائل به استقلال انحصاری ولی می‌شدیم[53] لیکن برخی روایات خاصه بالنصوصیة اذن دختر را لازم می‌داند، روایات معارض عبارتند از:

1ـ معتبره منصور بن حازم عن ابی‌عبدالله‌علیه السلام قال: «تُسْتَأْمَرُ الْبِکْرُ وَ غَیْرُهَا وَ لَا تُنْکَحُ إِلَّا بِأَمْرِهَا»[54] این روایت دلالت بر اشتراط اذن دختر کرده، استقلال پدر را نفی می‌کند.

2ـ معتبره صفوان عن موسی بن جعفرعلیه السلام در قسمت اول آن حضرت می‌فرمایند: « وَ یَکُونَ ذَلِکَ (التزویج) بِرِضَاهَا فَإِنَّ لَهَا فِی نَفْسِهَا نَصِیباً ً» و در قسمت دوم می‌فرمایند: «وَ

ذَلِکَ بِرِضَاهَا فَإِنَّ لَهَا فِی نَفْسِهَا حَظّاً. »[55] این روایت و روایت بعدی علاوه بر نفی استقلال پدر، دلالت بر اشتراک هر دو می‌کند.[56]

3ـ صحیحه زرارة و محمد بن مسلم عن ابی‌جعفرعلیه السلام: «لاینقض النکاح الا الأب»[57] البته بین روایات منصور بن حازم و روایات استقلال پدر جمع عرفی هست چون روایت منصور مطلق است و اسمی از پدر نبرده است به وسیله روایاتی که پدر را مستقل می‌داند (مانند صحیحه محمد بن مسلم: یستأمرها کل احدٍ ماعدا اللأب)[58] از اطلاق آن رفع ید کرده آن را بر غیر پدر حمل می‌کنیم.[59] پس فقط معتبره صفوان و صحیحه زرارة و محمد بن مسلم معارض روایات استقلال پدر خواهند بود. چگونه این روایات را جمع کنیم؟

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند: بین طائفه اول از روایات استقلال که اذن پدر را لازم می‌دانست و نسبت به لزوم اذن دختر سکوت داشت و بین روایات تشریک (معتبره صفوان و صحیحه زراره ومحمد بن مسلم) که علاوه بر اذن پدر، اذن دختر را هم لازم می‌داند منافاتی نیست.[60]

طائفه دوم از روایات استقلال پدر که نفی امر از دختر می‌کند مطلق است چون هم نقش مستقل دختر را نفی می‌کند و هم نقش اشتراکی او را، به وسیله روایات تشریک که صراحت در اعتبار اذن دختر دارد از این اطلاق رفع ید می‌کنیم و می‌گوییم «لیس لها مع ابیها امرٌ» یعنی امرٌ مستقل، کما این که ظاهر برخی از آنها که بین باکره و ثیب تفصیل داده است نیز نفی استقلال باکره است.[61]

پس تنها طائفه سوم یعنی روایاتی که می‌فرماید: عقد پدر نافذ است «و ان کانت کارهة»، برای معارضه باقی می‌ماند و چون این روایات بالنصوصیة اشتراط اذن دختر را نفی می‌کند و روایات تشریک بالنصوصیة اذن دختر را لازم می‌داند، و جمع عرفی بین این دو دسته روایات نیست و از طرف دیگر هیچ کدام قطعی الصدور نیست باید سراغ مرجحات برویم، ترجیح با روایاتی است که رضایت دختر را لازم می‌داند چون اولاً مطابق کتاب و سنت است و ثانیاً مخالف عامه است[62] و اگر از مرجحات نیز صرف نظر کنیم و روایات را متکافی هم بدانیم، روایات تساقط می‌کنند در نتیجه طبق قاعده اولیه و اصل، اذن دختر را لازم می‌دانیم، نتیجه آن که علی ای حال اذن دختر معتبر است و از طرف دیگر طائفه اول از روایات استقلال پدر دلالت می‌کرد که اذن پدر لازم است و هیچ معارضی هم بر آن نیست پس اذن پدر نیز معتبر می‌باشد در نتیجه حکم می‌کنیم که اذن هر دو ـ پدر و دختر ـ لازم است.[63] خلاصه: هم صحیحه منصور بن حازم و معتبره صفوان به تنهایی دلیل بر تشریک است[64] و هم جمع بین این روایت و روایات اعتبار اذن پدر اقتضاء تشریک می‌کند. (پایان کلام مرحوم آقای خویی‌)

جهاتی از کلام ایشان قابل بحث است:

جهت اول: مرحوم آقای خویی «صحیحه منصور بن حازم و معتبره صفوان را ذاتاً دال بر تشریک می‌دانند»[65] و این مطلب در مورد معتبره صفوان اگر صحیح باشد، در مورد صحیحه منصور بن حازم تمام نیست. چون در این روایت آمده است: «تستأمر البکر و غیرها و لا تنکح الاّ بأمرها» یعنی اذن دختر لازم است و از این جهت که اذن پدر هم لازم است یا خیر، سکوت دارد.

جهت دوم: در تعارض بین این دو روایت و روایاتی که در مورد عقد پدر می‌فرماید: «جاز وان کانت کارهة» می‌فرمایند: «ترجیح با صحیحه منصور بن حازم و معتبره صفوان است چون مطابق کتاب وسنت و مخالف عامه هستند.»[66] از مناقشه فرمایش صاحب جواهر روشن شد که موافقت کتاب مرجّح هیچ کدام از این روایات نیست و همین بیان در موافقت سنت نیز جاری است چون روایاتی که می‌فرمایند: «زن پس از انقضاء عده می‌تواند ازدواج کند» و روایاتی که می‌فرمایند «ازدواج با زنی که ادعا می‌کند خلیّه است جایز است، معنای این روایات این است که با رعایت سائر شرائط ازدواج صحیح است اما از این جهت که چه شرائطی لازم است در مقام بیان نیست تا بتوانیم به اطلاق آن تمسک کنیم و در مورد مخالفت عامه هم ـ همچنان که در نقد کلام مرحوم صاحب جواهر به تفصیل گذشت ـ باید بگوییم که روایاتی که مخالف عامه است، روایات استقلال پدر است چون بین باکره و ثیبه تفصیل داده است و الاّ روایات استقلال دختر موافق ابوحنیفه و شعبی فقهاء معروف کوفه در عصر امام باقر و امام صادق‌علیهما السلام و موافق زهری فقیه مدینه در عصر این دو امام بزرگوار است.

جهت سوم: ایشان می‌فرمایند: «صحیحه منصور بن حازم و معتبره صفوان صریح در اشتراط اذن دختر است لذا بین اینها و روایات استقلال پدر جمع عرفی نیست» این مطلب نیز قابل مناقشه است.

اما صحیحه منصور بن حازم صریح در اشتراط اذن دختر نیست، در این صحیحه آمده است. «تستأمر البکر و غیرها و لا تنکح الاّ بامرها» و این عبارت از دو جهت صراحت ندارد 1ـ با عبارت نافیه یا ناهیه اشتراط اذن باکره را بیان فرموده است و این جملات ظهور در بطلان دارند نه صراحت و با قرینه، قابل حمل بر کراهت هستند 2ـ از این جهت که، چه کسی باید اجازه بگیرد اطلاق دارد، آیا بر پدر هم استجازه از دختر، لازم است؟ اطلاقش شامل پدر هم می‌شود با دلیل اقوی می‌توانیم از این اطلاق رفع ید کنیم و ما به قرینه روایاتی که می‌فرماید: «عقد پدر نافذ است و لو کانت کارهة» یا «عقد پدر نافذ است و لیس لها مع ابیها امرٌ» روایت منصور بن حازم را بر غیر پدر از اولیاء یا صورت نداشتن پدر

یا غیبت یا عدم کمال پدر حمل می‌کنیم،[67] نوع مواردی هم که خود دختر مستقلاً اقدام به ازدواج می‌کند موردی است که یا پدر ندارد یاپدرش بر اثر مسافرت طولانی و مانند آن در دسترس نیست. خلاصه این روایت صریح در اشتراط اذن دختر نیست.

معتبره صفوان نیز به جهاتی در اشتراط اذن دختر صراحت ندارد و حداکثر ظاهر در اشتراط است. زیرا 1ـ حضرت در پاسخ مشورت صفوان فرموده‌اند که «یکون ذلک برضاها» پاسخی که در مقام مشورت داده می‌شود اگر ظهور در بیان جنبه‌های مصلحتی نداشته باشد، ظهور در بیان حکم الزامی فقهی نیست یا اگر باشد ظهور ضعیفی است از این رو می‌توان «ویکون ذلک برضاها» را حمل بر استحباب نمود.

2ـ این تعبیر که «یکون ذلک برضاها» و همچنین این تعبیر که فلانی نیز سهمی دارد (فان لها فی نفسها نصیباً) صریح در بیان حکمی الزامی نیست چون گاهی در مقام بیان حکمی استحبابی نیز این تعبیر به کار می‌رود همچنان که در آیه شریفه ﴿و فی اموالهم حق معلوم. للسائل والمحروم﴾[68] به کار رفته است.

بلکه عبارت «فان لها فی نفسها نصیباً یا حظّاً» که نصیب و حظّ به صورت نکره آورده شده معمولاً در جایی به این شکل استعمال می‌شود که بهره آن شخص از ارکان نبوده، سهم او از نظر مقدار حقوق به نصف هم نرسد[69] و عرفاً آن را برای بیان این نکته می‌آورند که رعایت رضایت او مناسب است و امثال این گونه تعبیرات که به اعتماد معانی ارتکازی عقلایی القاء می‌شود برای بیان حکم شرعی الزامی نیست بلکه در مقام بیان حکمی اخلاقی است که کسی که می‌خواهد تا آخر عمر با این مرد زندگی کند رعایت نظر او مناسب است، خلاصه اگر ظهور در استحباب را هم نپذیریم بلکه بگوییم ظهور در وجوب هم دارد قدر مسلّم صریح در وجوب نیست.

نتیجه آن که: از روایات متعدد استقلال پدر استفاده می‌شود و معارض صریحی هم ندارد، فقط صحیحه منصور بن حازم و موثقه صفوان است. صحیحه منصور قابل حمل بر کراهت

یا تقیید به غیر اب یا حمل بر صورت نداشتن یا غیبت طولانی پدر است و موثقه صفوان اگر ظهور در اشتراط اذن دختر داشته باشد ظهور ضعیفی است و به وسیله صراحت یا ظهور قوی روایات استقلال پدر در نفی اشتراط اذن دختر، موثقه صفوان را بر استحباب اذن دختر حمل می‌کنیم، والله العالم بحقائق الامور.

«والسلام»