درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

در جلسات گذشته در حدود 12 روایت که از آنها استقلال پدر استفاده می‌شد را خواندیم. البته پس از مراجعه مجدّد استدلال به 5 تای آنها بنظر ما مورد مناقشه است و لیکن هفت روایت دیگر دلالت بر استقلال پدر دارد. که در این جلسه بحث خواهد شد.

یکی از آن روایاتی که استدلال به آن به نظر ما محل اشکال است روایتی بود که عبید بن زرارة[1] از حضرت صادق‌علیه السلام نقل کرده بود که حضرت پیش عبیدالله بن زیاد حارثی بودند که مردی آمد و ابراز داشت که پدر او دخترش را بدون اذن او برای کسی عقد کرده است. فقهایی که در جلسه حاضر بودند فتوی به بطلان عقد جدّ دادند و لیکن حضرت با بیان «انت و مالک لابیک» ـ با آن تفصیلی که قبلاً گذشت که امام‌علیه السلام حکم واقعی مسأله را با استدلالی جدلی بیان فرموده‌اند ـ عقدجدّ را صحیح دانسته‌اند. لذا گفتیم که از این روایت استقلال پدر استفاده می‌شود.

و لکن این استدلال مواجه با دو اشکال است:

اولاً: بنابر نظر عامّه پدر بر دختر خود چه باکره باشد چه ثیبه ولایت دارد و ولایت جدّ در طول ولایت پدر است، یعنی با بودن پدر حقّی برای اعمال ولایت توسط جدّ قائل نیستند.

لذا با توجه به این نکته، فقهای عامه حکم به بطلان عقد جدّ نمودند و لیکن بنابر نظر امامیه ولایت جدّ در عرض ولایت پدر است و بلکه عند التزاحم، جدّ مقدّم نیز هست. بنابراین به نظر می‌رسد عمده محل بحث در بین امام صادق‌علیه السلام و آنها در مورد نفی طولیت ولایت جدّ می‌باشد و در واقع روایت ناظر به سایر جهات معتبر در صحت عقد

نیست بلکه تنها ناظر به ردّ قول عامه در طولیت ولایت جد است و امام‌علیه السلام نیز تنها از این جهت حکم به صحت عقد جدّ نموده‌اند و کاری با سایر شروط معتبر در صحت عقد که محتمل است یکی از آنها استیذان از دختر باشد ندارند.

ثانیاً: بر فرض قبول این مطلب که روایت و لو از این جهت که امام‌علیه السلام استفصال ننمودند که آیا جدّ با اذن دختر، عقد او را خوانده است یا بدون اذن او این کار را کرده است و در مقام بیان صحت عقد از ناحیه عدم اعتبار اذن دختر نیز می‌باشند، و لیکن از جهت دیگری استدلال به این روایت محل مناقشه است، و آن این است که عامه که فتوی به بطلان عقد جدّ داده‌اند، آن عقد را به طور مطلق محکوم به بطلان دانسته و حتی صحت تأهلیه آن را نیز به این معنا که به نحو فضولی و مشروط به اذن بعدی پدر قابل تصحیح باشد را نفی نموده‌اند ولی امام‌علیه السلام می‌خواهند بفرمایند که عقد جدّ به طور مطلق یعنی حتی به این صورت که با اجازه نیز تصحیح نشود محکوم به بطلان نیست بلکه عقد او به طور فضولی و مشروط به اجازه بعدی از پدر صحیح است (و مادر مورد عقد فضولی ـ همانطوری که از صحیحه محمد بن قیس[2] که مرحوم شیخ در مکاسب[3] نقل نموده‌اند و همچنین آن روایت عامی[4] که در جلسات قبل نقل کردیم که دختری از اینکه پدرش بدون اجازه او وی را به برادر زاده‌اش تزویج نموده است، نزد پیامبرصلی الله علیه وآله شکایت می‌کند. بر این عقیده هستیم که تا مادامی که انشاء ردّ نشود عقد فضولی باطل نیست و مجرد کراهت و عدم رضایت باطنی بدون انشاء ردّ کافی در ردّ و بطلان عقد نیست و لذا در مورد روایت و لو اینکه پدر رضایت ندارد ولی چون انشاء را ردّ نکرده است، بنابراین جای تصحیح عقد هست) حاصل این که ممکن است مراد از اینکه امام‌علیه السلام فرموده‌اند عقد جدّ باطل نیست، صحت فعلیه عقد او که

محل بحث ما نیز است، نباشد بلکه مراد صحت تأهلیه باشد، به این معنا که با توافق و رضایت می‌توان عقد جدّ را تصحیح نمود.

اینک تعداد دیگری از روایاتی را که دلالت بر نفی استقلال باکره در تزویج می‌کند ذکر می‌نماییم.

1. صحیحه حلبی عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِی الْمَرْأَةِ الثَّیِّبِ تَخْطُبُ إِلَی نَفْسِهَا قَالَ هِیَ أَمْلَکُ بِنَفْسِهَا تُوَلِّی أَمْرَهَا مَنْ شَاءَتْ إِذَا کَانَ کُفْواً بَعْدَ أَنْ تَکُونَ قَدْ نَکَحَتْ رَجُلًا قَبْلَهُ».[5]

از مفهوم این روایت استفاده می‌شود که دختر باکره بر خلاف زن ثیب استقلال ندارد اما آیا پدر منحصراً ولایت دارد یا ندارد؟ از این جهت ساکت است و احتمال تشریک وجود دارد ولی علی ای حال دلالت بر نفی استقلال باکره می‌کند.

2. معتبره الحسن بن زیاد که روایت بعدی است و مثل روایت فوق است.[6]

3. صحیحه عبدالله بن سنان که مثل روایت حلبی است.[7]

4. روایت معتبر از الحسین بن سعید عن القاسم عن ابان عن عبدالرحمن ابن ابی عبدالله‌علیه السلام که مثل روایات قبلی است.[8] (مراد از قاسم، قاسم بن محمد الجوهری است و مراد از ابان نیز ابان بن عثمان است که هر دو ثقه‌اند).

5. مرسله ابْنِ بُکَیْرٍ عَنْ رَجُلٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا بَأْسَ أَنْ تُزَوِّجَ الْمَرْأَةُ نَفْسَهَا إِذَا کَانَتْ ثَیِّباً بِغَیْرِ إِذْنِ أَبِیهَا إِذَا کَانَ لَا بَأْسَ بِمَا صَنَعَتْ».[9] از مفهوم روایت استفاده می‌شود که باکره نیازمند اذن پدر است و مستقل نیست.

6. العوالی: روی ابْنُ عَبَّاسٍ عَنِ النَّبِیِّ ص أَنَّهُ قَالَ لَیْسَ لِلْوَلِیِّ مَعَ الثَّیِّبِ أَمْرٌ‌».[10] که از مفهومش استفاده می‌شود که با باکره امری هست یعنی در او اذن پدر معتبر است یا به طور تشریک یا اینکه پدر مستقل باشد.

7. صحیحه زُرَارَةَ بْنِ أَعْیَنَ «قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع یَقُولُ لَا یَنْقُضُ النِّکَاحَ إِلَّا الْأَبُ».[11]

8. صحیحه ابْنِ أَبِی یَعْفُورٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع« قَالَ: لَا تَزَوَّجُ ذَوَاتُ الْآبَاءِ مِنَ الْأَبْکَارِ إِلَّا بِإِذْنِ آبَائِهِنَّ».[12] نفی استقلال دختر را می‌کند.

9. روایت ابن أَبِی نَصْرٍ قَالَ قَالَ أَبُو الْحَسَنِ ع فِی الْمَرْأَةِ الْبِکْرِ إِذْنُهَا صُمَاتُهَا وَ الثَّیِّبِ أَمْرُهَا إِلَیْهَ»[13] از مفهوم ذیل روایت استفاده می‌شود که باکره امرها الیها نیست. ممکن است اذن او جزء العلة باشد. البته صدر روایت نیز می‌گوید هر کجا که اذن باکره دخیل باشد حال چه به این نحو که ولی مستقل باشد و تنها استیذان از دختر برای او مستحب باشد و یا اینکه تشریک باشد علی ای حال هر کجا که اذن او اثر دارد، آن اذن با سکوت نیز حاصل می‌شود.

در قبال این روایاتی که ذکر کردیم، روایات دیگری وجود دارد که ولایت را منحصراً برای پدر اثبات می‌کند و از دختر همانطوری که استقلال را نفی می‌کند، تشریک را نیز نفی می‌کند.

1. روایت ابراهیم بن میمون که به نظر ما معتبر است البته ابن فضال که در آن واقع شده است فطحی است.

«أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ أَبِی الْمِعْزَی عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ مَیْمُونٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا کَانَتِ الْجَارِیَةُ بَیْنَ أَبَوَیْهَا فَلَیْسَ لَهَا مَعَ أَبَوَیْهَا أَمْرٌ وَ إِذَا کَانَتْ قَدْ تَزَوَّجَتْ لَمْ یُزَوِّجْهَا إِلَّا بِرِضاً مِنْهَا».[14]

2. روایت علی بن جعفر که به نظر ما معتبر نیست اگر چه مرحوم آقای خویی[15] آن را صحیحه تعبیر کرده‌اند. عَلِیُّ بْنُ جَعْفَرٍ فِی کِتَابِهِ عَنْ أَخِیهِ مُوسَی بْنِ جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ هَلْ یَصْلُحُ لَهُ أَنْ یُزَوِّجَ ابْنَتَهُ بِغَیْرِ إِذْنِهَا- قَالَ نَعَمْ لَیْسَ یَکُونُ لِلْوَلَدِ أَمْرٌ- إِلَّا أَنْ تَکُونَ امْرَأَةً قَدْ دُخِلَ بِهَا قَبْلَ ذَلِکَ- فَتِلْکَ لَا یَجُوزُ نِکَاحُهَا إِلَّا أَنْ تُسْتَأْمَرَ».[16]

3. صحیحه حلبی عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الْجَارِیَةِ یُزَوِّجُهَا أَبُوهَا بِغَیْرِ رِضًا مِنْهَا قَالَ لَیْسَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ‌

إِذَا أَنْکَحَهَا جَازَ نِکَاحُهُ وَ إِنْ کَانَتْ کَارِهَةً قَالَ وَ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ یُرِیدُ أَنْ یُزَوِّجَ أُخْتَهُ قَالَ یُؤَامِرُهَا فَإِنْ سَکَتَتْ فَهُوَ إِقْرَارُهَا وَ إِنْ أَبَتْ لَمْ یُزَوِّجْهَا».[17]

4. صحیحه مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ: لَا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِیَةُ إِذَا کَانَتْ بَیْنَ أَبَوَیْهَا لَیْسَ لَهَا مَعَ الْأَبِ أَمْرٌ وَ قَالَ یَسْتَأْمِرُهَا کُلُّ أَحَدٍ مَا عَدَا الْأَبَ»[18] ممکن است جمع بین صدر و ذیل این روایت اینگونه باشد که اگر دختر پدر ندارد خودش مستقل است و باید از او استیذان شود اما با وجود پدر او هیچ کاره است و اختیار او با پدر است.

5. معتبره عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الصَّلْتِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ الرِّضَا ع- عَنِ الْجَارِیَةِ الصَّغِیرَةِ یُزَوِّجُهَا أَبُوهَا أَ لَهَا أَمْرٌ إِذَا بَلَغَتْ قَالَ لَا لَیْسَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْبِکْرِ إِذَا بَلَغَتْ مَبْلَغَ النِّسَاءِ أَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ قَالَ لَا لَیْسَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ مَا لَمْ تَکْبَرْ»[19] در سند این روایت قاسم بن سلیمان است که ما او را معتبر می‌دانیم.

نتیجه اجمالی از ذکر این روایات این است که ما در مقابل قول صاحب جواهر[20] 26 روایت داریم که 6 عدد آنها معتبر نیست ولی 20 تای دیگر معتبر می‌باشند (اعم از صحیحه یا موثقه یا حسنه) این روایات استقلال انحصاری دختر باکره را نفی می‌کند که در مباحث آینده باید به تفصیل وارد جمع ما بین این روایات شویم و در ضمن اقوال دیگری را هم که

مطرح است مثل تفصیل بین عقد متعه و دائم و مسأله تشریک را نیز مورد بررسی قرار دهیم، انشاء الله.

«والسلام»