درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

در این جلسه در ادامه بحث از ادله استقلال باکره در تزویج، به نقل و بررسی روایات جعفریات ـ سعدان بن مسلم ـ محمد بن هاشم ـ ابان بن تغلب ـ میسر ـ ابی سعید قمّاط ـ سماعة بن مهران (یا عمار بن مروان) ـ اسحاق بن عمّار پرداخته، خواهیم گفت که این روایات برخی از جهت سند و برخی از جهت دلالت به خاطر ناظر بودن به جهات دیگر، و برخی از هر دو جهت ناتمام است و هیچ یک نیز بر فرض تمامیت دلالت و سند، برای اثبات استقلال انحصاری باکره در تزویج شایسته نیستند.

بحث در روایاتی بود که ممکن است برای استقلال بکر مورد استناد قرار گیرد، در این جلسه روایات دیگر را نقل و بررسی می‌کنیم.

«باسناده عن علی‌علیه السلام انّه قال لرجل تزوج امرأة بغیر ولی و لکن تزوّجها شاهدین، فقال علی‌علیه السلام: النکاح جائز صحیح، انّما جعل الولی لیثبت الصداق».[1]

ممکن است اطلاق این روایت را با توجه به ترک استفصال از بکر و ثیب بودن آن زن، اثبات کرده در مسأله استقلال باکره بدان استناد جست.

روایت از جهت سند و دلالت نیاز به بحث دارد، از نظر سند، روایات جعفریات که همگی به یک سند نقل شده، از جهت سندی اعتبار ندارد، مضمون روایات آن نیز معمولاً بر خلاف

روایات دیگر است و غالب احادیث آن معمول بها نیست[2] ، مرحوم حاجی نوری[3] در صدد اعتبار بخشیدن به این کتاب بوده ولی ادله ایشان معتبر نیست.

از جهت دلالت هم این اشکال در حدیث مطرح است که مراد از عبارت «بغیر ولی» معلوم نیست «بغیر ولی للمرأة» باشد، بلکه شاید مراد «بغیر ولی للرجل» باشد، توضیح این که در عرف نوعی ولایت برای پدر (و دیگر اولیاء) هم نسبت به پسر و هم نسبت به دختر قائل می‌باشد، خطاب در آیه شریفه ﴿و انکحوا الایامی منکم و الصالحین من عبادکم و امائکم﴾[4] هم می‌تواند به اولیاء عرفی باشد، ممکن است این روایت مربوط به دختری نباشد که بدون اجازه پدر ازدواج کرده است، بلکه مربوط به پسری باشد که بی اجازه پدر اقدام به ازدواج می‌کند، با این که عرفاً برای پسر هم نوعی ولایت قائلند.

پدر مقدمات ازدواج را فراهم می‌کند، مخصوصاً برای تثبیت مهریه، چون در گذشته معمولاً پرداخت مهریه بر عهده پدر قرار می‌گرفته، چون پسرهای پانزده، شانزده ساله پولی نداشتند که مهریه را بپردازند، از این رو پسر نباید مستقلاً تصمیم می‌گرفت. بلکه پدرهم در مراسم ازدواج حاضر می‌گردید، لذا شاید اشتراط ولایت که در این روایت نفی شده مربوط به دختر نباشد، بلکه مربوط به چنین پسرهایی باشد.

ولی اشکال در دلالت روایت نادرست بنظر می‌آید، چون عامه، حدیثی را از پیامبر نقل کرده‌اند که «لا نکاح الاّ بولی و شاهدین»[5] و از آن اشتراط ولی دختر فهمیده‌اند، در چنین محیطی از روایات جعفریات نیز چنین معنایی برداشت می‌گردد.

ان قلت: روایت جعفریات از حضرت امیرعلیه السلام نقل شده و معلوم نیست که در زمان آن حضرت چنین تفاهم عرفی موجود بوده است.[6]

قلت: با فرض عدم وجود این تفاهم در زمان حضرت امیرعلیه السلام این روایت از امام کاظم‌علیه السلام نقل شده، در زمان امام کاظم‌علیه السلام بی‌تردید از این روایت، ولی دختر فهمیده می‌شده، بنابراین اگر از ضعف سند روایت چشم بپوشیم و صدور روایت از امام کاظم‌علیه السلام ثابت گردد، اشکالی در دلالت روایت نیست.

محمد بن علی بن محبوب عن العباس عن سعدان بن مسلم قال قال ابو عبدالله‌علیه السلام: لا بأس بتزویج البکر اذا رضیت من غیر اذن ابیها.[7]

محمد بن علی بن محبوب از دو نفر عباس نام روایت نقل می‌کند که هر دو ثقه هستند: یکی عباس بن معروف و دیگری عباس بن موسی ورّاق، ولی آن که واسطه بین محمد بن علی بن محبوب و سعدان است، عباس بن معروف می‌باشد و ورّاق از سعدان روایت نمی‌کند، به هر حال در صحت این سند بحثی نیست.

ولی روایتی به طریق دیگر، از سعدان نقل شده که ظاهراً با این روایت متحد است، با این سند: «محمد بن احمد بن یحیی عن العباس بن معروف عن سعدان بن مسلم عن رجل عن ابی‌عبدالله‌علیه السلام، قال: لا بأس بتزویج البکر اذا رضیت من غیر اذن ابویها»[8]

در این روایت البته ظاهراً کلمه «ابویها» تصحیف «ابیها» باشد، چون استیذان از مادر وجهی ندارد تنها استیذان از پدر مطرح است و احتمال این که مراد از «ابویها» پدر و جد باشد بسیار بعید است. به هر حال آنچه مورد نظر ما است این است که با عنایت به این

سند، که مرسل می‌باشد و راوی مبهمی «رجل» در آن قرار دارد، نمی‌توان به مسند بودن روایت حکم کرد، احتمال ارسال هم، روایت را ازدرجه اعتبار می‌اندازد.

پس هر چند دلالت روایت خوب است و بر استقلال بکر دلالت می‌کند ولی از جهت سندی ایراد دارد.

گفتنی است که این روایت را شیخ مفید هم به گونه مرسل در رساله متعه نقل کرده با این تعبیر: «و بالاسناد الی احمد بن محمد بن عیسی عن رجاله مرفوعا الی الائمةعلیهم السلام منهم محمد بن مسلم قال قال ابوعبدالله‌علیه السلام لا بأس بتزویج البکر اذا رضیت من غیر اذن ابیها».[9]

ان قلت: شاید مراد از رجل همین محمد بن مسلم باشد، در سند اول هم سعدان بن مسلم عن محمد بن مسلم بوده که به جهت تکرّر مسلم در سند محمد بن مسلم حذف شده است، پس اشکالی در سند روایت نیست.

قلت: این مطلب تنها یک احتمال است و دلیلی بر اثبات آن در کار نیست.

در متن روایت سعدان بن مسلم، در مسالک[10] و به تبع آن در کتب دیگر فقهی همچون جواهر[11] به جای ابیها، ولیها آمده است که از سهو القلم است، کتب حدیثی همچون تهذیب[12] و استبصار[13] و نسخه‌های خطی بسیار معتبر آنها (همچون نسخه تهذیب که با نسخه اصل مقابله شده) همگی «ابیها» دارد.

الصفار عن موسی بن عمیر عن الحسن بن یوسف عن نصر عن محمد بن هاشم عن ابی الحسن الاول‌علیه السلام «قال: اذا تزوجت البکر بنت تسع سنین فلیست مخدوعة».[14]

تعبیر «لیست مخدوعة» ناظر به این است که دختر بکر فریب نمی‌خورد، لذا کأن نیازی به ولایت پدر و اذن از وی و دیگران در ازدواج نیست.

این روایت هم از جهت سند و هم از جهت دلالت قابل مناقشه است.

موسی بن عمیر در این سند به احتمال غیر بعید تصحیف موسی بن عمر است که مراد از آن موسی بن عمر بن یزید صیقل است که با موسی بن عمر بصری که عبدالله بن جعفر حمیری از وی روایت کرده[15] به احتمال قوی یکی است، موسی بن عمر بن یزید هر چند توثیق صریح ندارد، ولی اکثار روایت بزرگان از وی دلیل وثاقت اوست. کتاب وی را سعد بن عبدالله[16] و محمد بن علی محبوب[17] که هر دو از بزرگان و اجلاّء طائفه هستند روایت می‌کنند. و همین مقدار در اثبات وثاقت وی کافی است.[18]

ولی حسن بن یوسف و نصر[19] و محمد بن هاشم در سند ناشناس بوده، لذا سند روایت غیر معتبر است.

ظاهراً معنای روایت این است که دختر اگر نه ساله شد رشیده است و از نظر سفاهت مشکلی برای تزویج ندارد، ولی ناظر به الغای شرائط دیگر نیست، آیا از روایت می‌توان استفاده کرد که «کفویت دینی» معتبر نیست؟ یا اگر «عربیت» در صیغه معتبر باشد، می‌توان گفت که این روایت آن را معتبر نمی‌داند؟ یا عدم جهالت زن مورد نظر را این روایت معتبر نمی‌داند.

خلاصه روایت تنها ناظر به این است که اگر دختر نه ساله شد رشیده است[20] و این بدین معنا نیست که شرایط دیگری در نکاح وجود ندارد، پس روایت از جهت غیر سفاهت اطلاق ندارد و نمی‌توان در بحث ما بدان استناد جست.

البته با توجه به این که دختران نه ساله غالباً بکر هستند نمی‌توان روایت را اختصاص به غیر بکر داد، ولی نمی‌توان تمام افراد بکر را مشمول روایت بدانیم[21] ، زیرا با توجه به عدم اطلاق روایت از این ناحیه، ممکن است روایت تنها به بکری که پدر و جدّ نداشته یا از جهت دیگر اذن پدر بالاتفاق در مورد او معتبر نباشد ناظر باشد، پس در مورد نزاع نمی‌توان به این روایت تمسک کرد.

«عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد عن محمد بن علی عن محمد بن اسلم عن ابراهیم بن الفضل عن ابان بن تغلب قال قلت لابی عبدالله‌علیه السلام انی اکون فی بعض الطرقات فاری المرأة الحسناء و لا آمن ان تکون ذات بعل او من العواهر قال لیس هذا علیک، انّما علیک ان تصدقها فی نفسها».[22]

« باسناده صحیح عن احمد بن محمد بن عیسی عن الحسین بن سعید عن فضالة بن ایوب عن عمر بن ابان الکلبی عن میسر[23] ، قال قلت لابی عبدالله‌علیه السلام القی المرأة بالفلاة الّتی لیس لها فیها احد، فاقول لها لک زوج فتقول لا. فاتزوجّها، قال نعم هی المصدقة علی نفسها».[24]

تقریب استدلال به این دو روایت این است که بگوییم در ارتکاز سائل این بوده که تنها مانع احتمالی شوهر داشتن یا از فواحش بودن است، به گونه‌ای که اگر مرد از این دو

جهت اطمینان حاصل نمود، دیگر مشکلی برای تزویج در کار نیست، منتهی شبهه سائل در این بوده که آیا قول زن در اثبات بی شوهر بودن و فاحشه نبودن زن کفایت می‌کند یا خیر؟ امام‌علیه السلام قول زن را معتبر دانسته‌اند.

خلاصه امام‌علیه السلام با سکوت خود ارتکاز سائل را تقریر کرده‌اند، در نتیجه اذن ولی در ازدواج معتبر نیست و اطلاق آن بکر و ثیب را هم شامل می‌گردد، پس زن در ازدواج مستقل است، اطلاق روایت نسبت به اقسام زن بویژه با توجه به ناشناس بودن زن، قوی بنظر می‌رسد.

این دو روایت که روایت میسر از جهت سند معتبر و روایت ابان بن تغلب از این جهت غیر قابل اعتماد[25] می‌باشد. از جهت دلالت اشکال دارند، چون این که در ارتکاز سائل این بوده که تنها مانع احتمالی شوهر داشتن یا فاحشه بودن زن بوده روشن نیست، و اطلاق روایت نسبت به باکره و ثیبه محل اشکال است. زیرا:

اولاً: زنی که در زمان سابق در بیابان به تنهایی سفر می‌کرده، این امر خود چه بسا اطمینان می‌آورده که این زن یا ثیبه است یا اگر هم باکره باشد با پدر و جدش (بلکه سایر اولیای عرفی) زندگی نمی‌کند، در نتیجه ممکن است، برای سائل روشن بوده که در مورد باکره‌ای که نزد پدرش است اذن پدر شرط است یا تمام العله اذن پدر است، ولی محل احتیاج او غیر از این فرض بوده و آن را سؤال کرده است.[26]

ثانیاً: معمولاً کسی که با زنی قصد ازدواج دارد که وی را نمی‌شناسد سؤالاتی و تحقیقاتی می‌کند، لذا ممکن است، همچنان که از شوهردار بودن و فاحشه نبودن وی سؤال کرده، از باکره و ثیبه بودن او هم پرسش نموده است، ولی بین این دو موضوع فرق است، در مورد زن ناشناس قول او چه بسا درباره شوهردار بودن و فاحشه نبودن اطمینان نیاورد، لذا به

حجیت تعبدی قول زن نیاز باشد، ولی نسبت به باکره نبودن اطمینان‌آور است، زیرا ممکن است شخص ثیبه خود را باکره جا بزند ولی برعکس شخص باکره نوعاً نمی‌گوید من ثیبه هستم، بنابراین ممکن است باکره نبودن مورد سؤال روشن بوده است.

خلاصه اطلاق سؤال سائل نسبت به باکره‌ای که در نزد پدر و جد زندگی می‌کند روشن نیست، بنابراین نمی‌توانیم از ارتکاز وی (بر فرض وجود) در این مسأله بهره جست.

«محمد بن احمد بن یحیی عن موسی بن عمر بن یزید عن محمد بن سنان عن ابی سعید القمّاط عن رواه قال قلت لابی عبدالله‌علیه السلام: جاریة بکر بین ابویها تدعونی الی نفسها سراً من ابویها أفأفعل ذلک قال: نعم و اتق موضع الفرج قال قلت: فان رضیت بذلک قال: و ان رضیت بذلک فانّه عار علی الابکار»[27]

تقریب استدلال به روایت واضح است.

این روایت علاوه بر ضعف سندی[28] ، از جهت دلالت نیز ناتمام می‌باشد، زیرا به نظر می‌رسد که دعوت زن به ازدواج نیست، بلکه دعوت به تمتع و استفاده جنسی است. در گذشته بیش از امروز برای دختر عقد کرده‌ای که در منزل پدر و مادرش بسر می‌برد، محدودیت وجود داشت. بخصوص در میان عربها این محدودیت شدیدتر بود و قبل از رفتن به خانه شوهر ممنوع از تمتعات بودند، کأن یک شرط ضمنی در عقد نکاح قائل بودند که چنین تمتعاتی انجام نشود، البته تمتّعات معمولی بلا مانع بوده ولی حمل بر داشتن مشکلاتی ایجاد کرده و لطمه حیثیتی دارد، پس سؤال سائل از جواز بهره‌گیری جنسی از دختر عقد

کرده در منزل پدر و مادر است. و امام‌علیه السلام هم در پاسخ فرموده‌اند که اشکالی ندارد ولی از مواقعه بپرهیز که رسوایی دارد.[29]

روایت دیگر مشابه این حدیث از همان ابو سعید که در آن به جای «تدعونی الی نفسها»، «سألته عن التمتع من البکر»،[30] شاید از این جهت روشنتر باشد، چون مراد از تمتع می‌تواند استفاده جنسی باشد نه عقد متعه بستن.

ان قلت: اگر مراد از سؤال تمتع از همسر باشد این امر را در سؤال درج کرده و مثلاً می‌گفتند: «سألته عن زوجتی البکر التی بین ابویها»، و به تعبیر «جاریة بکر» اکتفاء نمی‌شد.

قلت: این مطلب صحیح است که باید زوجیت زن در سؤال مندرج شده باشد ولی لازم نیست این امر به صراحت ذکر شود، بلکه ممکن است همین تعبیر که زن دعوت به بهره‌گری جنسی (و نه عقد ازدواج) نموده قرینه گرفته شود که مراد همسر انسان است، به این تعبیر فارسی در استفتاء توجه کنید: «دختری نزد پدر و مادرش می‌باشد، آیا می‌توان بدون اجازه پدر و مادر نزد او رفته از وی بهره جنسی برد» آیا همین تعبیر ذیل (که ظاهر آن بهره‌گیری جنسی بی‌واسطه است) نمی‌تواند قرینه باشد که مراد از سؤال، همسر عقد بسته است که هنوز به خانه شوهر نرفته است؟[31]

به هر حال به نظر می‌رسد که روایت ظهور در مسأله مورد بحث ما ندارد.

«محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد عن محمد بن سنان عن محمد بن عمّار عن سماعة بن مهران عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال قلت له رجل جاء الی امرأة فسألها ان تزوجها نفسها، و قالت: ازوجک نفسی علی ان تلتمس منی ما شئت من نظر او التماس و تنال منی ما ینال الرجل من اهله الاّ انّک لا تدخل فرجک فی فرجی و تتلذذ ما شئت فانّی اخاف الفضیحة قال لا بأس لیس له منها الاّ ما اشترط».[32]

استدلال به این روایت در بحث استقلال باکره با توجه به اطلاقی است که از ترک استفصال نسبت به باکره یا ثیبه بودن زن به دست می‌آید، این حدیث هم از جهت دلالت و هم از جهت سند نیاز به بحث دارد، درباره دلالت روایت پس از این در ذیل روایت اسحاق بن عمار سخن خواهیم گفت.

اما درباره سند این حدیث: محمد بن عمّار در سند این حدیث ناشناخته است، لذا این سند غیر معتبر است، ولی همین روایت به عین الفاظ در کافی[33] و به نقل از آن در تهذیب[34] با این سند آمده است: «علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی عمیر عن عمار بن مروان عن ابی عبدالله‌علیه السلام»

این سند صحیح است، عمار بن مروان در آن عمار بن مروان یشکری است که صریحاً توثیق شده است[35] و ظاهراً باید راوی این روایت و روایت سماعة بن مهران یکی باشد. به احتمال زیاد در سند نخست تحریف رخ داده است[36] ، پس سند روایت معتبر است.

« مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَسْلَمَ الطَّبَرِیِّ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ تَزَوَّجَ بِجَارِیَةٍ عَاتِقٍ عَلَی أَنْ لَا یَقْتَضَّهَا ثُمَّ أَذِنَتْ لَهُ بَعْدَ ذَلِکَ قَالَ إِذَا أَذِنَتْ لَهُ فَلَا بَأْسَ. ».[37]

عاتق[38] یعنی در اول سنین قرار دارد و هنوز باکره است و نزد پدر و مادرش زندگی می‌کند.

در سند این روایت محمد بن اسلم طبری توثیق نشده است.

اما دلالت روایت هم ناتمام است. زیرا سؤال سائل وارد مورد مطلب دیگری است. فرض سؤال او این است که ازدواج وی ذاتاً دارای شرایط لازم بوده، مثلاً با اذن ولی بوده[39] یا با غیبت ولی یا فقدان ولی بوده مشکلی به نظر سائل در نفوذ شرط است که یا نافذ می‌باشد یا نه؟ آیا شرط لازم المراعاة است یا نه؟

از نظر سائل از جهت دیگر مشکلی وجود نداشته تنها نگرانی در خصوص وفای به این شرط بوده که سؤال کرده، اگر از شرطش بگذرد و اذن دهد، جایز است یا نه؟ ناظر به اینکه شرائط دیگری معتبر است یا نه، نمی‌باشد، خلاصه روایت در مقام اطلاق نیست. نظیر همین اشکال در روایت پیشین هم جاری است.

پس این روایات هم دلالت بر استقلال باکره ندارد.

همه این روایات اگر بر استقلال باکره هم دلالت کند، انحصار را ثابت نمی‌کند که پدر حقی نداشته باشد یعنی اگر استقلال باکره را هم ثابت کنند، استقلال پدر را نفی نمی‌کنند.

6 روایت دیگر داریم که مربوط به نفی استقلال ولی است ـ اگر دلالت داشته باشند ـ ولی نمی‌توانیم با آنها استقلال دختر را اثبات کنیم به طوری که قول به تشریک، که شیخ مفید[40] و عده دیگری[41] بدان قائلند، نفی گردد.

«والسلام»