درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

در این جلسه بررسی روایات مورد استدلال برای استقلال باکره (از جمله روایت زراره و روایت عبدالرحمن بن ابی عبدالله و روایت ابی مریم) را پی گرفته و از حیث سند و دلالت مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهیم داد.مفید

در جلسه قبل گفتیم یکی از معناهایی که برای «التی ملکت نفسها» در روایت فضلاء ذکر شده است، معنایی است که مرحوم مجلسی در روضة المتقین[1] فرموده و صاحب جواهر[2] نیز آن را احتمال داده، و آن این است که مراد بالغه باشد این معنا علاوه بر اشکالاتی که در جلسه قبل بیان کردیم، منحصراً دارای اشکالی خاص می‌باشد. چرا که بلا اشکال جمله «التی ملکت نفسها» در این روایت قید توضیحی برای کلمه «المرأة» نیست زیرا معنای مرأة واضح و روشن است و دارای ابهام نیست، بلکه این جمله قید احترازی است. حال می‌گوییم مراد از این قید نمی‌تواند بالغه باشد چون که کلمه «المرأة» اساساً در مورد زن بالغه اطلاق می‌شود، همانطوری که رجل نیز به مذکر بالغ (مرد) اطلاق می‌گردد و به پسر بچه، رجل گفته نمی‌شود. مقسم برای بالغه و غیر بالغه، «انثی» است و در قرآن کریم نیز از غیر بالغه تعبیر به انثی شده است ﴿إنی وضعتها انثی﴾[3] پس بنابراین مراد از «ملکت نفسها» با توجه به اینکه قید احترازی است، نمی‌تواند بالغه باشد.

یکی از روایاتی که برای استقلال بکر به آن استدلال شده است روایت زرارة است که در سند آن علی بن اسماعیل المیثمی و موسی بن بکر واقع شده است. درباره علی بن اسماعیل در جلسه گذشته اندکی بحث نمودیم و تفصیل آن را در محلی مناسب در مباحث آینده مطرح خواهیم نمود. موسی بن بکر نیز به نظر ما ثقه است و اشکالی از ناحیه او نیست. اینک به بررسی دلالت این روایت می‌پردازیم. متن روایت چنین است... عن زرارة عن ابی جعفرعلیه السلام قال: «اذا کانت المرأة مالکة أمرها تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی من مالها ما شاءت فانّ امرها جائز تزوّج ان شاءت بغیر اذن ولیها، و ان لم تکن کذلک فلا یجوز تزویجها الاّ بأمر ولیّها».[4]

تقریب استدلال به روایت عبارت از این است که: ظاهر جملات «تبیع و تشتری و...» این است که توصیف و توضیح برای معنای «مالکة امرها» می‌باشند حال بنحو وصفیت یا بدلیت یا غیر آن، علی ای حال ظهور این جملات در این است که در مقام توضیح می‌باشند نه اینکه «تبیع» و ما بعد آن خبر بعد از خبر برای «المرأة» باشد ـ چنانچه مرحوم نراقی در مستند[5] آن را احتمال داده است ـ زیرا این احتمال بسیار خلاف ظاهر است. و از طرفی، در این روایت به طور صریح فرض مسأله در جایی است که شخص ولی دارد و تنها بحث در مورد اذن گرفتن و عدم لزوم اذن از او می‌باشد و لذا آن اشکالی را که ما در مورد روایت فضلاء مطرح می‌کردیم و می‌گفتیم در آنجا تعبیر این است که «تزویجها بغیر ولی جائز» و این تعبیر دلالت نمی‌کند که زن ولی دارد و با وجود ولی اذن گرفتن از او لازم نیست زیرا محتمل است که مراد از «بغیر ولی» یعنی در فرض عدم وجود پدر، زن می‌تواند خود بدون اجازه حاکم ـ خلافاً للعامة ـ ازدواج نماید، وارد نمی‌شود. بنابراین، معنای روایت محل بحث این است که زنی که رشیده است و تصرفات او جایز است و ولی هم دارد برای ازدواج نیازمند اذن ولی نمی‌باشد که با این تقریب استقلال بکر ثابت می‌شود.

در معنای روایت فوق دو احتمال وجود دارد که طبق یک احتمال، استدلال به آن برای اثبات عدم لزوم اذن ولی در مورد باکره تمام است ولی بر اساس احتمال دیگر، روایت ربطی به محل بحث که دختر باکره است ندارد.

احتمال اول: همان است که در تقریب استدلال گفته شد که مراد از «تبیع و تشتری و...» این است که زنی که شرعاً این گونه تصرفات برای او جایز و صحیح است که قهراً یکی از مصادیق آن نیز باکره خواهد بود.

احتمال دوم: این است که مراد از «تبیع و تشتری و...» این باشد که زنی که خارجاً و تکویناً چنین اموری را البته بطور صحیح انجام می‌دهد یعنی موضوع آن قضیه خارجیه‌ای باشد که در آن فرض شده است که زن در خارج چنین کارهایی را انجام می‌دهد. بر این اساس روایت شامل دختر باکره‌ایی که همراه با والدین خود است نمی‌شود زیرا در آن زمانها متعارف نبوده است که دختر باکره آنهم با وجود ابوین متکفل چنین اموری شود قهراً موضوع روایت منحصر می‌شود به زنی که استقلال پیدا کرده است و ازدواج نموده، حال یا شوهرش مرده یا مطلقه است که او خود چنین کارهایی را انجام می‌دهد.

به نظر ما این احتمال دوم نیز اگر نگوییم ظاهر از روایت است، خلاف ظاهر آن نیز نیست و بر فرض که احتمال اول ظاهر در معنای روایت باشد ظهور آن، ظهوری ضعیف است که به راحتی می‌توان با ادله دیگری که در مقابل داریم در آن تصرف نماییم. خصوصاً با توجه به این که ما هرگونه ظهوری را و لو اینکه به حدّ اطمینان برسد، حجت نمی‌دانیم. بنابراین با وجود چنین احتمال نمی‌توان به روایت برای محل بحث، استدلال نمود.

روایت دیگری که برای عدم لزوم اذن در باکره به آن استدلال شده است، روایت عبدالرحمن بن ابی عبدالله است. روایت چنین است:« (صدوق) عن الحسین بن محمد، عن معلّی بن محمد، عن الحسن بن علی، عن ابان بن عثمان، عن عبدالرحمن بن ابی

عبدالله، عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: تزوّج المرأة من شاءت اذا کانت مالکة لأمرها، فان شاءت جعلت ولیّا».[6]

شخص مورد بحث در این سند «معلی بن محمد البصری» است که در کتب رجال توثیق نشده است.[7] بلکه نجاشی در حق او گفته است: «مضطرب الحدیث و المذهب، و کتبه قریبة»[8] و همچنین ابن غضائری درباره او می‌گوید: «معلّی بن محمد البصری، ابو محمد یعرف حدیثه و ینکر، و یروی عن الضعفاء و یجوز ان یخرج شاهداً»[9] و لکن به نظر ما این شخص جزء ثقات است و روایات او نیز معتبر می‌باشد. زیرا از جمله راویان او یکی حسین بن محمد که همان حسین بن محمد بن عامر است که شیخ کلینی و کنیه‌اش نیز ابو عبدالله اشعری است، می‌باشد.ابو عبدالله اشعری که خود از اجلاء ثقات است کتاب معلی بن محمد را نقل می‌نماید و دیگر کسی که از او نقل می‌نماید، احمد بن ادریس است که وی نیز از مشایخ کلینی است و از اجلاء اشعری است. او نیز از معلی بن محمد، اکثار روایت دارد. و از طرفی، از اینکه کلینی‌ روایات او را در کتب خود نقل نموده است و به نظر ما روایات وارده در کافی معتبر است و خود کلینی نیز رجالی متبحّری است و همچنین با توجه به این نکته که در میان راویان رسم نبوده از کسی که اطمینان به او ندارند نقل حدیث نمایند و آنچنان که مرحوم آقای خویی[10] قائل‌اند که قدماء اصالة العدالتی بوده‌اند، نیست، با در نظر گرفتن مجموع این امور، معلوم می‌شود که وی شخص ثقه‌ای بوده است خصوصاً که نجاشی نیز تعبیر می‌کند که «کتبه قریبه» کأن معنایش این است که قریب به ثواب است.

اما اینکه در حق او گفته است که« مضطرب الحدیث» یا ابن غضائری می‌گوید «یعرف و ینکر»، این امور ضرری به وثاقت خود شخص نمی‌زند. شما الآن ملاحظه می‌کنید که آقایانی که جامع الاحادیث را جمع‌آوری کرده‌اند. در ضمن روایتهای آن، روایات غیر معروف و منکر را نیز جمع نموده‌اند با اینکه خود آنها جزء ثقات می‌باشند. پس مجرد اینکه کسی بعضی از روایتهایی را که مورد قبول نیست نقل می‌کند دلیل بر عدم وثاقتش نمی‌شود. بنابراین از جهت سند این روایت مشکلی ندارد.

اما راجع به دلالت این حدیث، مرحوم نراقی در مستند[11] کلامی دارد که صحیح نیست، ایشان می‌فرماید، بعد از آنکه ما به واسطه روایات دیگر مالکیت باکره را نسبت به خودش اثبات نمودیم. بنابراین باکره یکی از افراد موضوع این روایت می‌شود و چنانچه در این روایت تصریح به آن شده است در مورد زنی که مالک کارهای خود است اذن پدر شرط نیست. این کلام نراقی‌ ناتمام است و اینگونه استدلال کردن به روایت درست نیست؛ زیرا استدلال به هر روایتی باید مستقل از دیگر روایات باشد به این صورت که اگر دلیل دیگری در کار نبود خود آن روایت جزء ادلّه مطلب باشد نه اینکه دلیلیّت یک روایت بستگی به روایات دیگر باشد، پس این تقریب برای استدلال به روایت صحیح نیست.

تقریب دیگری وجود دارد که اینطور بگوییم: برای جلوگیری از محذور ضرورة بشرط محمول و توضیح واضحات، می‌بایست مراد از «مالکة لأمرها» در این حدیث را مالک در امور غیر از نکاح. معنا نماییم و با این تفسیر باکره نیز داخل در موضوع می‌شود و بنابراین طبق حدیث نیازی به اذن ولی ندارد.

و لکن این تقریب نیز خالی از اشکال نیست و نمی‌توان با این حدیث استدلال بر مدعا کرد، زیرا ممکن است مراد از «مالکة لأمرها» را حتی در باب نکاح بدانیم و معذلک اشکال ضرورت بشرط محمول پیش نیاید چرا که صرف اینکه شخصی بر خود یا بر دیگری ولایت داشته باشد و مالک امر باشد، باعث نمی‌شود که ملکیت و ولایت او بطور مطلق و بدون هیچ قیدی باشد، به عنوان مثال در باب ولایت بر صغیر اگر چه ولی نسبت به او ولایت

دارد و مالک امر او است و لیکن اینطور نیست که ولایت او مطلقه بدون قید و شرط باشد بلکه ولی باید رعایت مصالح صغیر را نیز بنماید و نمی‌تواند هر گونه و به هر کسی خواست او را تزویج نماید. بنابراین، چون این شبهه وجود دارد که لازمه ولایت، اطلاق و بدون قید بودن نیست در این روایت حضرت می‌خواهند بفرمایند که آن کسی که در باب نکاح مالک امر خود است ولایتی مطلقه دارد و هر کسی را بخواهد می‌تواند ازدواج نماید. اما اینکه آن چه کسی است که مالک امر خود است باید از خارج معلوم شود و محتمل است که مالک امر تنها منحصر در ثیّب باشد. لذا نه محذور ضرورت بشرط محمول پیش می‌آید و نه می‌توان به این حدیث برای استقلال بکر استدلال نمود.

یکی دیگر از روایاتی که مورد استدلال قرار گرفته، روایت ابی مریم است:« (صدوق عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّی بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیٍّ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ أَبِی مَرْیَمَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْجَارِیَةُ الْبِکْرُ الَّتِی لَهَا أَبٌ لَا تَتَزَوَّجْ إِلَّا بِإِذْنِ أَبِیهَا- وَ قَالَ إِذَا کَانَتْ مَالِکَةً لِأَمْرِهَا تَزَوَّجَتْ مَتَی شَاءَتْ».[12] به قسمت آخر این روایت یعنی «و قال اذا کانت مالکة...» با همان تقریبی که در حدیث قبل گذشت استدلال بر مدعا شده است.

و لکن از مناقشه‌ای که در روایت قبلی بیان کردیم جواب از این استدلال نیز معلوم می‌شود حاصل این است که ممکن است مراد از «مالکه لأمرها» ثیّب باشد و روایت برای بیان عدم محدودیت مالکیت او است.

مضافا به اینکه با تأمّل در صدر و ذیل روایت و وجه ارتباط آنها با هم معلوم می‌شود که نه تنها به این روایت نمی‌توان برای استقلال باکره استدلال نمود بلکه روایت دلیل بر خلاف مدعا و جزء ادله نفی استقلال دختر است، زیرا در این روایت «مالکة الأمر» در مقابل «البکر التی لها اب» قرار گرفته است و مقتضای این تقابل این است که مراد از مالکة الامر غیر باکره‌ای باشد که پدر دارد که قهراً یا مراد باکره‌ای است که پدر ندارد و یا اینکه مراد ثیّبه است، در این دو مورد است که امام‌علیه السلام فرموده‌اند نیازی به اذن برای تزویج ندارند ولی در مورد باکره‌ای که پدر دارد، اذن پدر معتبر دانسته شده است. با این بیانی که در

وجه ارتباط صدر و ذیل روایت کردیم. ضعف توجیهی که مرحوم نراقی و مرحوم صاحب جواهر در معنای روایت کرده‌اند معلوم می‌شود، مرحوم نراقی فرموده است مراد از «البکر التی لا أب لها» صغیره یا سفیه و یا مجنونه است و مراد از «مالکة الامر» باکره رشیده عاقله است و لکن همانطوری که معلوم است حمل اطلاق «البکر التی لا اب لها» بر این مواردی که ایشان فرموده‌اند حمل مطلق بر فرد نادر و اخراج فرد متعارف از تحت آن است.

اما صاحب جواهر، ایشان نیز توجیهی بسیار خلاف ظاهر برای روایت می‌کند می‌فرماید «لا تتزوج» که در صدر روایت آمده است مراد کراهت است و کأنّ می‌بایست مراعات حق پدر بشود و «تزوجّت» که در ذیل آمده به معنای رخصت و جواز است.

عبارت جواهر این است: «... اذ لیس هو باولی من کون المراد انها (ای الباکرة) و ان کانت مالکة امرها، لا تتزوج الاّ باذن ابیها اذا کان لها أب مراعاة للوالدیّة، و حفظاً له من عیب الناس، خصوصاً بعد عقله و معرفته بالرجال و وائتمانه و غلبة محبّة الرجل الکامل مهراً»[13] و لیکن همانطوری که گفتیم این توجیه و تفکیک بین صدر و ذیل خلاف ظاهر است.

تذکر نکته‌ای در مورد استدلال به روایاتی که عبارت «مالکة نفسها یا مالکة امرها» در آنها آمده است.

یکی از توجیهاتی که ما می‌توانیم برای استدلال به روایاتی که در آنها تعبیر «مالکة نفسها» یا «مالکة امرها» آمده است بنماییم و در نتیجه آن روایات را دلیل بر استقلال بکر ندانیم این است که«مالکة الامر» (یا مالکة النفس) در مقابل غیر مالکة الامر است. در مورد غیر مالکة الامر حکم مسأله این است که تزویج او باطل و عقدش نافذ نیست و یا اینکه حداقل عقد او فضولی است و تصحیح آن نیازمند به اجازه است. پس مالکة الامر یعنی کسیکه عقد او این طور نیست که باطل بوده یا نیازمند اجازه باشد و به عبارت دیگر از نظر حکم وضعی، عقد او صحیح است و لیکن احتمال دارد که چنین شخصی از نظر تکلیفی لازم باشد که از پدر استجازه نماید این روایات می‌گوید که اجازه لازم نیست. وی تکلیفاً نیز خلاف شرع مرتکب نشده است. بنابراین معنای این روایت این می‌شود: کسیکه از نظر وضعی عقد او صحیح است از نظر تکلیفی نیز استجازه بر او واجب نیست. حال چه کسی

از نظر وضعی عقدش صحیح است. ممکن است مراد تنها زن ثیّبه باشد و شامل بکر نشود و این روایات در مورد زن ثیبه می‌فرماید که عقد او صحیح است و نیازی به اذن ولی نیز ندارد، بر خلاف عامه که آنها در مورد ثیبه نیز استیذان را واجب می‌دانند و همچنین در مقابل آن قول از امامیه (مثل شیخ مفید در احکام النساء)[14] که در مورد باکره‌ایی که بدون اذن پدر ازدواج کرده قائل به صحت وضعی شده و لیکن حرمت تکلیفی و یا حداقل کراهت را ثابت می‌دانند.

بنابراین با این احتمال تمامی روایاتی که تعبیر «مالکة الامر» یا «مالکه نفسها» در آنها آمده و از آن جمله صحیحه فضلاء که سابقاً مطرح کردیم قابل استدلال بر مدعا نخواهد بود.

مرحوم نراقی در مستند کلامی دارند، ایشان در مقام اشکال به استدلال کسانی که به روایاتی برای استقلال بکر تمسک نموده‌اند می‌فرماید: در کثیری از این روایات لفظ «المرأة» آمده است در حالی که صدق این کلمه بر باکره محل نظر است بلکه بعضی گفته‌اند که این لفظ مختص به ثیّب است چنانچه بعضی از روایات آتیه نیز به آن اشعار دارد.[15]

و لیکن این کلام ناتمام است و با مراجعه به قرآن کریم و روایات دیگر، معلوم می‌شود که لفظ «المرأة» اختصاص به ثیّب ندارد در آیات ارث می‌فرماید﴿و ان کان رجل یورث کلالةً او امرأةٌ و له اخ او أخت فلکل واحد منهما السدس﴾[16] در اینجا اگر مورث مرأة باشد لزومی ندارد که حتماً ثیّبه باشد بلکه شامل باکره نیز می‌شود و یا در باب شهادت می‌فرماید ﴿فان لم یکونا رجلین فرجل و أمرأتان ممن ترضون من الشهداء﴾[17] و یا در داستان دختران حضرت شعیب می‌فرماید: ﴿و وجد من دونهم امرأتین تذودان﴾[18] که واضح است که دختران حضرت شعیب شوهر نکرده بودند تا ثیبه باشند.

اما اینکه مرحوم نراقی فرمود بعضی از روایات آتیه نیز اشعار به این مطلب دارد[19] . ما که به روایات آتیه در کلام ایشان نگاه کردیم تنها روایتی که ممکن است مورد نظر ایشان باشد روایتی است که در کتاب علی بن جعفر وارد شده که در ذیل آن اینچنین آمده: «لیس یکون للولد أمر الاّ ان تکون امرأة قد دخل بها قبل ذلک...»[20] و لیکن با تأمل در این روایت نیز معلوم می‌شود که «مرأة» اختصاصی به ثیب ندارد. در این روایت حضرت کأن مرأة را دو قسم نموده‌اند گاهی مدخوله است و گاهی غیر مدخوله و این بر خلاف مدعای مرحوم نراقی است.

تذکر نکته‌ای در مورد کلام صاحب جواهر

گفتیم که مدعای مختار صاحب جواهر استقلال انحصاری باکره است[21] و ایشان به عدّه‌ای از روایات برای این مطلب استدلال نموده‌اند[22] در حالی که روایاتی که ایشان به آن تمسک نموده‌اند به غیر از یکی از آنها هیچکدام دلالت بر مدعای ایشان نمی‌کند 12 روایت آنها اگر دلالتشان تمام باشد بر استقلال باکره دلالت می‌کنند ولی نفی استقلال ولی را نمی‌کنند 6 روایت دیگر نفی استقلال ولی می‌کند ولی استقلال باکره را اثبات نمی‌کند لذا ممکن است حکم مسأله تشریک باشد. تنها یک روایت عامی است که مفادش این است که زن مستقل است و پدر نیز استقلالی ندارد و آنهم آن روایت مرسل ابن عباس است که در جواهر نقل کرده است.[23]

ادامه بحث را در جلسه بعد دنبال می‌کنیم، ان شاء الله.