درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

بحث در ادله استقلال باکره در نکاح خویش بود. در این جلسه بررسی دلالت صحیحه فضلاء را پی می‌گیریم و پس از آن روایت زراره را مطرح کرده، سند آن را بررسی می‌کنیم.

یکی از روایاتی که به آن استدلال شده بود بر این که باکره در ازدواجش مستقل است و لازم نیست که رضایت ولیش ـ پدر، جد یا غیر آنها ـ را جلب کند صحیحه فضلاء بود.

متن روایت: عن ابی جعفرعلیه السلام: «قال: المرأة التی قد ملکت نفسها غیر السفیهة و لا المولی علیها ان تزویجها بغیر ولی جایز»[1] در تمسّک به این حدیث شریف چندین اشکال مطرح شده است. در جلسه گذشته به برخی از آنها پرداختیم، یکی از اشکالات عمده این بود که این روایت برای زنی که «ملکت نفسها» بوده و «مولی علیها» نیست استقلال در نکاح قائل شده است. دخول باکره در تحت این عناوین اول کلام است و استدلال به این روایت برای استقلال باکره مصادره به مطلوب است.

تفسیر اول: یکی از پاسخ‌های عمده‌ای که از این اشکال داده شده، پاسخی است که در جواهر و مانند آن آمده است، گفته‌اند: ظاهر بدوی این روایت ضرورت به شرط محمول است. چون روایت می‌فرماید: «زنی که اختیار خود را دارد و دیگری بر او ولایت ندارد می‌تواند بدون ولی ازدواج کند» و این مطلب توضیح واضحات بوده، صدور آن از حکیم قبیح است. برای رهایی از این اشکال، باید از ظاهر بدوی روایت رفع ید کنیم و بگوییم که

مراد از ملکت نفسها، اختیار داری مطلق ـ حتی در باب نکاح ـ نیست بلکه اختیارداری در سائر معاملات منظور است روایت می‌فرماید: زنی که در معاملاتش مستقل است (المرأة التی قد ملکت نفسها) یعنی رشیده (غیر السفیهة) و بالغه و عاقله (لا المولی علیها) است، چنین کسی می‌تواند بدون اذن ولی ازدواج کند[2] . اطلاق این عنوان شامل باکره نیز می‌شود. با این بیان این روایت دلالت بر استقلال باکره بالغه رشیده می‌کند.

به این تفسیر در کلمات قوم اشکال شده است که بعد از این که ظاهر بدوی روایت قابل التزام نبوده و لازم است در تفسیر «التی ملکت نفسها» تصرفی بکنیم، تصرف منحصر در وجه بالا نیست، تصرفات دیگری نیز می‌توان کرد که بنابر برخی از آنها استدلال به این روایت بر استقلال باکره ناتمام است.

تفسیر دوم: عده‌ای ـ مانند مجلسی اول در روضة المتقین[3] ـ گفته‌اند شاید مراد از «التی ملکت نفسها» دختر «بالغه» باشد چون قبلاً که صغیره بود مالک امرش نبود و حالا که به بلوغ رسیده مالک امرش شده است.

تفسیر سوم: برخی گفته‌اند شاید مراد از «التی ملکت نفسها» «حرّه» باشد، مملوک و مملوکه لا یقدران علی شیی‌ء، و اگر آزاد باشند مالک نفس خود هستند.[4]

البته نتیجه این دو احتمال با احتمال اول، مشترک است، یعنی بنابراین دو احتمال علاوه بر این که اشکال مصادره به مطلوب مرتفع می‌شود، این روایت از ادله استقلال باکره خواهد بود چون اطلاق بالغه و همچنین اطلاق حرّه شامل دختر باکره هم می‌شود.

تفسیر چهارم: گروهی چون مجلسی اول در روضة المتقین[5] گفته‌اند شاید مراد از «التی ملکت نفسها» خصوص «ثیّبه» باشد، شاهد، دو روایت است، در روایت ابی مریم آمده است: «الجاریة البکر التی لها اب لا تتزوج الا باذن ابیها و قال اذا کانت مالکة امرها،

تزوّجت متی شاءت»[6] و در روایت حلبی نیز می‌خوانیم: «فی المرأة الثیب تخطب الی نفسها، قال: هی أملک بنفسها».[7]

وقتی احتمال داده شد که مراد از «التی ملکت نفسها» ثیّبه باشد نمی‌توانیم به این روایت بر استقلال باکره استدلال کنیم، چون روایت شامل باکره نمی‌شود.

لکن به نظر می‌رسد که از میان این چهار احتمال، غیر از احتمال اول که در کلام صاحب جواهر آمده است سائر احتمالات خلاف ظاهر است؛ زیرا برای اینکه اطلاق قادر بر شخص بشود باید رفع عجز من جمیع الجهات بشود و مجرّد رفع عجز من بعض الجهات برای اطلاق قدرت کافی نیست مثلاً اگر کسی بخواهد به مشهد مقدس سفر کند به مجرد اینکه ماشین در اختیارش بگذارند و رفع عجز از جهت وسیله نقلیه از او بشود اطلاق قادر بر او نمی‌شود زیرا باید راننده هم در اختیار داشته باشد و سایر مقدمات هم فراهم باشد.

در مقام هم مجرّد اینکه شخص بالغه باشد یا ثیّبه باشد یا حرّه باشد مصحّح اطلاق مالک بر او نیست زیرا برای اختیارداری و ملک نفس شخص باید هم بالغه و هم رشیده و هم حرّه باشد ـ و اگر باکره از خود استقلالی نداشته باشد باید ثیبه هم باشد ـ خلاصه: رفع عجز از بعضی جهات مجوّز اطلاق مالکیت و قدرت نمی‌شود. نسبت دادن تمکن و قدرت بر انجام کاری که چند مقدمه دارد و تنها بعضی از آن مقدمات فراهم است عرفی نیست.

بنابراین نمی‌توان گفت که مراد از «التی ملکت نفسها، بالغه» (احتمال دوم) یا حرّه (احتمال سوم) یا ثیبه (احتمال چهارم) است، پس هیچ یک از این احتمالات دوم و سوم و چهارم عرفی نیست. بنابراین باید به تفسیر صاحب جواهر که تفسیری عرفی از این حدیث شریف است برگردیم، و بگوییم اگر معنای «التی ملکت نفسها»، زنی باشد که حتی در باب نکاح اختیاردار است مفاد حدیث شریف ضرورت به شرط محمول خواهد شد لذا برای فرار از چنین اشکالی می‌گوییم «التی ملکت نفسها» یعنی زنی که در انجام معاملات (غیر از باب نکاح) اختیاردار است و به تعبیر صحیحه زراره، «تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی

من مالها ما شاءت».[8] چنین کسی تزویجها بغیر ولی جایز، بنابراین بالغه باکره رشیده در ازدواج خود مستقل بوده و صحیحه فضلاء از ادله استقلال باکره خواهد بود.

البته اگر نتوانیم به معنای ظاهر حدیث شریف ملتزم شویم تفسیر صاحب جواهر تفسیر خوبی است و مقدم بر تفاسیر دیگر است حالا ببینیم آیا می‌توانیم معنایی برای این حدیث بکنیم که«التی ملکت نفسها» رابه معنای ظاهر خودش گرفته، قدری به آن اضافه نکنیم و در عین حال مبتلا به اشکال مصادره به مطلوب هم نشویم.

به نظر می‌رسد که این روایت شریف را به چندین شکل بتوانیم تفسیر کنیم:

تفسیر اول: «التی ملکت نفسها» ناظر به حکم وضعی و «ان تزویجها بغیر ولی جایز» ناظر به حکم تکلیفی باشد یعنی زنی که استقلال در نکاح دارد. تکلیفاً نیز لازم نیست از ولی خود اجازه بگیرد. «ان تزویجها بغیر ولی جایز» یعنی حرام نیست.

بنابراین تفسیر، روایت فضلاء از ادله استقلال بکر نخواهد بود، چون فقط تکلیف بانوانی را که در نکاح مستقل هستند بیان می‌کند و ناظر به این جهت نیست که چه کسانی در امر نکاح مستقل هستند.

تفسیر دوم: بگوییم این روایت در مقام ردّ عامه است. عامه می‌گویند مردان برای ازدواج نیازی به ولی ندارند ولی بانوان بدون ولی نمی‌توانند ازدواج کنند ـ هر چه ثیبه باشند ـ و چون همیشه بانوان یک رکن عقد را تشکیل می‌دهند لذا روایت فرموده: «لا نکاح الاّ بولی...» و ولی در مرحله اول ولی خاص ـ پدر، جدّ، عمو و برادر و... است و در مرحله بعد ولی عامّ مانند حاکم است که «ولی من لا ولی له» می‌باشد و خلاصه ازدواج در هیچ شرائطی بدون ولی دختر صحیح نیست، روایت فضلاء این تخیّل عامه را ردّ می‌کند، تعبیر «بغیر ولی» یعنی بدون داشتن ولی خاص و یا در معنای مصاحبه به کار رفته است. روایت می‌فرماید: اگر زن مالک امر خود شده و شرایط استقلال را داشت می‌تواند بدون داشتن ولی خاص ازدواج کند. پس در حالی که ولی خاص ـ پدر و جد و... ـ ندارد ـ بر خلاف نظر

عامه ـ می‌تواند ازدواج کند و نیازی به رعایت نظر حاکم شرع که «ولی من لا ولی له» است، نیست.

بنابراین تفسیر نیز روایت حکم دیگری را بیان می‌کند و ناظر به این جهت نیست که کدام یک از بانوان در امر نکاح مستقل هستند و آیا باکره مستقل در امر نکاح است یا خیر؟

تفسیر سوم: برخی از کارهاست که انسان نباید مستقیماً آن را انجام بدهد بلکه باید برای انجام آن واسطه‌ای بفرستد و این امر در جوامع مختلف متفاوت است ـ مانند خواستگاری در جامعه کنونی ما ـ در مسأله ازدواج نیز زمینه چنین تخیّلی بوده که حجب و حیاء زن اقتضاء می‌کند که مستقیماً خودش مجری صیغه نکاح نباشد و این کار را به ولی خود واگذار کند، روایت این تخیّل را دفع می‌کند و می‌فرماید: زنی که استقلال در نکاح دارد می‌تواند مباشرة اقدام به ازدواج نماید و تزویجها بغیر ولی ـ یعنی مباشرةً ـ جایز و لازم نیست که برای ازدواج واسطه قرار دهد.

بنابر تفسیر سوم نیز روایت بیان نمی‌کند آیا باکره مستقل در امر نکاح هست یا خیر؟

البته از جهت دیگری این تفسیر قابل مناقشه است زیرا این روایات ناظر به مسائلی است که در محیط صدور روایات ـ در بین عامه یا خاصه ـ مطرح یا محل خلاف بوده است در حالی که چنین رأی یا شبهه‌ای در بین عامه یا خاصه مطرح نبوده که زن حق ندارد مستقیماً اقدام به ازدواج کند تا امام‌علیه السلام در صدد برطرف کردن آن اشتباه برآمده باشند.

تفسیر چهارم: روایت در مقام نفی تشریک ولی است و می‌فرماید زنی که مولّی علیها نیست تحت ولایت دیگری نبوده و خودش مستقل است در امر نکاح اختیار کامل دارد. توضیح آن که: موضوع روایت زنی است که ملکت نفسهاست، روایت این موضوع را با تعبیر «غیر السفیهة و لا المولّی علیها» تفسیر می‌کند و می‌فرماید منظور از «التی ملکت نفسها» زنی است که تحت ولایت دیگری نباشد (یعنی نه به خاطر سفاهت و نه به جهات دیگر تحت ولایت کسی نیست = غیر السفیهة و لا المولی علیها) چنین زنی که تحت

ولایت دیگری نیست، لازم نیست برای نکاح از ولی خود حتی اجازه هم بگیرد[9] ، به عبارت دیگر: ولی او نه تنها بر او ولایت تامه ندارد بلکه حق اذن هم ندارد، چون در مورد زنی که تحت ولایت دیگری نیست چنین شبهه‌ای در اذهان بوده که هر چند پدر ولایت تام ندارد لیکن احترام او اقتضاء می‌کند که دختر بدون جلب رضایت او اقدام به ازدواج نکند. روایت این شبهه را برطرف کرده می‌فرماید: زنی که تحت ولایت دیگری نیست، لازم نیست از ولی خود حتی استیذان نماید.«ان تزویجها بغیر ولی ـ یعنی بغیر الاستیذان من الولی ـ جایز».

بنابراین تفسیر نیز این روایت از ادله استقلال باکره نمی‌باشد چون شاید باکره مولّی علیها باشد یعنی علاوه بر این که خود استقلال در نکاح ندارد جلب رضایت او در این مسأله هم لازم نیست. البته اگر از ادله دیگر استفاده کردیم که باکره تحت ولایت کسی نیست، این روایت ـ بنابر تفسیر چهارم ـ دلالت می‌کند که باکره مستقل کامل بوده لازم نیست از ولی خود حتی استیذان نماید.

نتیجه آن که بنابر هر کدام از تفاسیر چهارگانه بدون آن که روایت را در فقره «التی ملکت نفسها» و در فقره «و لا المولی علیها» تقیید بزنیم و از ظاهر روایت رفع ید کنیم اشکال مصادره به مطلوب را نیز مرتفع کرده‌ایم و در هر حال این روایت دلیل استقلال باکره در ازدواج خود نیست.

با این بیان روشن می‌شود که چنانچه صدر روایت را تقیید هم بزنیم و بگوییم مراد از عبارت «التی ملکت نفسها» زنی است که در سائر معاملات ـ نه در باب نکاح ـ است ـ همچنان که صاحب جواهر[10] فرموده‌اند ـ یا ـ مانند محقق کرکی[11] ـ بگوییم «التی ملکت...» شامل باب نکاح هم می‌شود ولی عبارت «غیر السفیهة و لا المولی علیها» یعنی در سائر معاملات مالی و این عبارت خبر «التی ملکت نفسها» ست. یعنی روایت می‌فرماید: زنی که مالک نفس خود است ـ حتی در باب نکاح ـ کسی است که سفیهه نباشد و در سایر

معاملات مالی هم تحت ولایت دیگری نباشد چنین کسی «تزویجها بغیر ولی، جایز»، بنابراین دو تفسیر هم ممکن است بگوییم روایت دلیل استقلال باکره نیست چون در هر حال محتملاتی در تفسیر عبارت «ان تزویجها بغیر ولی جایز» وجود دارد ـ چنانچه گذشت ـ و با این احتمالات ظهور این جمله در استقلال تام باکره محل مناقشه است و الله العالم.

روایت زراره: دومین روایتی که به آن بر استقلال انحصاری دختر استدلال شده روایت زراره است.

« علی بن اسماعیل المیثمی عن فضالة بن ایّوب عن موسی بن بکر عن زرارة عن أبی جعفرعلیه السلام قال: اذا کانت المرأة مالکة أمرها تبیع و تشتری و تُعتق و تُشهد و تُعطی من مالها ما شاءت فان أمرها جایز تزوّج ان شاءت بغیر اذن ولیّها و ان لم یکن کذلک فلا یجوز تزویجها الاّ بأمر ولیّها».[12]

الف: از ناحیه موسی بن بکر اشکالی در سند نیست. و بحث آن در مباحث گذشته گذشت.

ب: کلام در علی بن اسماعیل المیثمی است. علی بن اسماعیل میثمی معروف از اجلاء متکلمین امامیه است بلکه گفته شده که اول کسی است که در باب امامت کتاب نوشته است لکن توثیق صریح ندارد از این رو مرحوم آقای خویی در سند روایت اشکال کرده‌اند.[13]

لکن به نظر می‌رسد که از این جهت در سند اشکال نیست زیرا متکلّمی که مورد قبول شیعه قرار گرفته و در میان شیعه موقیعت بسیار والایی داشته است خصوصاً در آن دوره که محور مباحث کلامی را احادیث مأثوره تشکیل می‌داده است. کسی که مورد وثوق نباشد نمی تواند چنین مقام شامخ کلامی را پیدا کند. پس با توجه به اینکه قدحی در حق او نرسیده بلکه مورد مدح واقع شده و موقعیت کلامی والایی در شیعه داشته می توان حکم به توثیق او نمود.

ج : لکن اشکال دیگری در سند به نظر می‌رسد و آن این که طبقه علی بن اسماعیل میثمی متکلّم با راویان این روایت که در باب نکاح و طلاق تهذیب آمده است هماهنگی ندارد علی بن اسماعیل میثمی متکلم، راوی او صفوان بن یحیی متوفای 210 است. در حالی که علی بن اسماعیل میثمی محدّث که در روایات فقهی ما وارد شده شیوخ متعدد دارد که قدیمی‌ترین شیوخش حماد بن عیسی است که متوفای 208 یا 209 می‌باشد. بنابراین اقدم[14] مشایخ علی بن اسماعیل میثمی محدّث که در تهذیب[15] آمده یعنی حماد بن عیسی با شاگرد علی بن اسماعیل میثمی متکلم یعنی صفوان بن یحیی هم طبقه هستند پس خود اینها لااقل دو طبقه با هم فاصله دارند. به این جهت به نظر می‌رسد که علی بن اسماعیل میثمی محدّث غیر از علی بن اسماعیل متکلم باشد از این رو دو احتمال در مقام هست:

احتمال اول: که بعضی تحقیق کرده‌اند این است که علی بن مهزیار شاگرد علی بن اسماعیل میثمی متکلّم است. روایاتی که در تهذیب به علی بن اسماعیل میثمی نسبت داده شده است همه مال شاگردش علی بن مهزیار.... تمام مشایخ علی بن اسماعیل میثمی تهذیب همان مشایخ علی بن مهزیار هستند مثلاً یک روایت مفصّلی علی بن مهزیار دارد که تقطیع شده همین روایت را علی بن اسماعیل میثمی نقل کرده است بنابراین اشتباهی در سند رخ داده و روایات علی بن مهزیار به علی بن اسماعیل میثمی متکلم نسبت داده شده است که این از باب اشتباه استاد به شاگرد است. و چون علی بن مهزیار ثقه است پس روایت از نظر سند اشکالی ندارد.

احتمال دوم: اینکه دو نفر علی بن اسماعیل میثمی داشته باشیم که دو طبقه یا یک طبقه عقب‌تر از علی بن اسماعیل میثمی متکلم باشد. توضیح اینکه از اموری که خیلی شایع است این است که اسم جدّ را روی نوه می‌گذارند. این نوع نامگذاریها در سادات و علماء

زیاد است. بنابراین نسب اینگونه باشد علی بن اسماعیل بن علی بن اسماعیل که این علی بن اسماعیل نوه آن علی بن اسماعیل متکلم باشد.[16]

لکن چون در سند علی بن اسماعیل میثمی آمده و مطلق منصرف به متکلم معروف می‌باشد مرحوم نجاشی[17] کتاب الطلاق و کتاب النکاح را به آن متکلم نسبت داده در حالی که این دو کتاب از نوه او می‌باشد.

طبق این احتمال سند روایت از این ناحیه مورد مناقشه واقع می‌شود و چون احتمال او متعین نیست و احتمال دوم هم وجود دارد و توثیقی یا معروفیتی نسبت به نوه در دست نیست روایت سندش تمام نخواهد بود.

قبل از بیان دلالت روایت بر استقلال باکره نکته‌ای که از این روایت استفاده می‌شود متذکر می‌شویم، عبارتی در صحیحه فضلاء گذشت «غیر السفیهه و لا المولی علیها»، در تفسیر سفاهت بین شهید ثانی و صاحب جواهر اختلاف است. شهید ثانی‌ در مسالک[18] سفاهت را به معنای سفاهت مالی و عدم سفاهت را رشد مالی معنی کرده‌اند، در مقابل صاحب جواهر فرموده‌اند که مراد از سفاهت، سفاهت در امر ازدواج است نه سفاهت مالی چون ازدواج پیمانی غیر مالی است و دلیلی نداریم که برای استقلال در امر نکاح رشد مالی معتبر باشد در نتیجه زنی که رشد متناسب با ازدواج را دارد ولی فقط رشد مالی ندارد تحت ولایت ولی خود باقی مانده باشد[19] به نظر می‌رسد در این نزاع حق با شهید ثانی‌ است؛ زیرا:

اولاً: نکاح پیمانی صرفاً غیرمالی نیست بلکه از آن جا که متضمن مهریه و مستلزم نفقه است پیمانی مالی نیز می‌باشد.

ثانیاً: از روایت زراره استفاده می‌شود که بین رشد مالی و استقلال در امر نکاح ملازمه هست. می‌فرماید: زنی که رشد مالی دارد «تبیع و تشتری و... فان امرها جائز، تزوج ان شاءت بغیر اذن ولیّها». این روایت مؤیّد آن است که عبارت «غیر السفیهه» در صحیحه فضلا به معنای رشید مالی می‌باشد.

قسمتی از بحث دلالی این روایت در مباحث قبل[20] گذشت و ادامه آن را در جلسه بعد پی می‌گیریم. ان شاء الله تعالی.

«والسلام»