درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

در جلسه قبل، روایاتی که از آن بر استقلال انحصاری باکره در تزویج خود استدلال شده یا ممکن است استدلال شود نقل شد، در این جلسه به بررسی روایت اول موسوم به روایت فضلاء می‌پردازیم. نخست به طرح دو اشکال در سند روایت پرداخته، اشاره می‌کنیم که با توجه به اشکال ـ اتکاء بر اجازه در نقل روایات نمی‌توان صحت روایت را به استناد نقل صدوق در فقیه اثبات کنیم، البته این نکته را می‌پذیریم که طریق مشیخه فقیه به یک راوی تمام روایات آن راوی را در بر می‌گیرد هر چند نام راوی به همراه راویان دیگر ذکر شده باشد.

در ادامه به به بررسی دلالت روایت پرداخته، اشکال اضطراب متن در روایت را بی وجه و ناشی از عدم توجه به این نکته که عطف مذکور در روایت از قبیل عطف خاص به عام است نه عطف عام به خاص، دانسته، در ادامه، اشکال مصادره به مطلوب بودن استدلال به روایت در مسأله استقلال انحصاری باکره را طرح و پاسخهایی دال بر این اشکال آورده، در ضمن به تفسیر روایت فوق و احتمالاتی در این زمینه می‌پردازیم که مشکل ضرورت به شرط محمول بودن را در آن برطرف سازد.

بررسی سند روایت فضلاء[1]

نخستین روایتی که در جلسه پیشین به عنوان دلیل برای اثبات استقلال باکره رشیده در امر ازدواج خود نقل کردیم روایت فضلاء بود[2] ، این روایت با سندی که در آن ابراهیم بن هاشم

قرار دارد از گروهی از فقهاء اصحاب امام باقرعلیه السلام، الفضیل و محمد بن مسلم و زرارة و برید بن معاویة العجلی از آن حضرت نقل شده است.

شهید ثانی در مسالک[3] این روایت را صحیحه نمی‌داند، زیرا در سند روایت در کافی ابراهیم بن هاشم دیده می‌شود که سابقین او را از ممدوحینی می‌شمردند که توثیقی در کتب رجال درباره او نیامده است، لذا روایات او را حسنه قلمداد می‌کردند و در مقام تعارض با روایتی که صحیحه باشد، روایت صحیحه را بر آن ترجیح می‌دادند، ولی صاحب مدارک[4] به کلام جدّ خود شهید ثانی ایراد گرفته که این روایت را باید صحیحه خواند، چون هر چند طریق کلینی به این روایت حسنه است، ولی همین روایت را شیخ صدوق در کتاب من لا یحضره الفقیه به طریق صحیح نقل کرده است لذا باید روایت را صحیحه خواند.

توضیح کلام صاحب مدارک‌

گفتنی است که در جایی که چند نفر در عرض هم در سلسله سند قرار داشته باشد، یا چند طریق هم عرض برای روایت وجود داشته باشد، ارزیابی کلی روایت تابع وصف بالاترین شخص هم عرض و بهترین طریق هم عرض می‌باشد، بر خلاف افرادی که در طول یکدیگر روایتی را نقل می‌کنند که وصف کلی سند تابع اخسّ افراد (پایین‌ترین افراد) می‌باشد و در ما نحن فیه که یک طریق حسنه و طریق دیگر صحیحه است، قهراً روایت صحیحه خواهد بود.

در توضیح کلام صاحب مدارک می‌افزاییم که مراد ایشان از این که روایت به نقل صدوق صحیحه است طریق صدوق به زراره است که وسائطش همه ثقاتند نه طریق وی به فضیل بن یسار یا دیگر فضلاء، زیرا با مراجعه به مشیخه فقیه در می‌یابیم که طریق صدوق به فضیل بن یسار و نیز طریق ایشان به محمد بن مسلم را بسیاری از علماء همچون

شهید ثانی و صاحب مدارک، صحیح نمی‌دانند[5] و برای برید بن معاویه هم اصلاً طریقی در مشیخه ذکر نشده است.

ولی در عین حال در صورتی ما می‌توانیم حکم به صحت این روایت به حسب نقل فقیه بکنیم که دو مقدمه را اثبات کنیم.

مقدمه اول: طریق صدوق در مشیخه اختصاص به روایاتی که نام راوی یک راوی به تنهایی در آغاز آن قرار گرفته ندارد و روایاتی را که راوی مورد نظر به همراه راویان دیگر در آغاز آن قرار گرفته‌اند، شامل می‌شود.

در مورد برخی از راویان در مشیخه فقیه به دو شکل طریق ذکر شده، یکی طریق به آن راوی ـ به تنهایی ـ و دیگری طریق به آن راوی به همراه راوی دیگر، مثلاً در مورد محمد بن حمران، یک بار این طریق دیده می‌شود.

«و ما کان فیه عن محمد بن حمران، فقد رویته عن ابی‌رضی الله عنه ـ عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن محمد بن ابی عمیر عن محمد بن حمران».[6]

و بار دیگر طریقی به محمد بن حمران و جمیل بن درّاج، با این تعبیر: «و ما کان فیه عن محمد بن حمران و جمیل بن دراج فقد رویته عن ابی‌رضی الله عنه عن سعد بن عبدالله عن یعقوب بن یزید عن محمد بن ابی عمیر عن محمد بن حمران و جمیل بن درّاج».[7]

با توجه به این دو گونه طریق[8] ، این احتمال مطرح می‌گردد که شاید در جایی که در مشیخه طریق به یک راوی به تنهایی ذکر می‌شود، این طریق اختصاص به روایاتی داشته باشد که آن راوی به تنهایی در آغاز آن واقع باشد، لذا طریق زراره ـ مثلاً ـ روایت فضلاء را که در آن زراره به همراه دیگران روایت را نقل کنند شامل نشود.

به مشیخه فقیه که مراجعه می‌کنیم نام راویان بدون هیچ ترتیبی دیده می‌شود، نه ترتیب تهجی، نه ترتیب عصر و طبقه راویان و نه ترتیب منطقی روشن دیگری، افراد آغاز مشیخه فقیه به ترتیب چنین می‌باشند: عمار بن موسی الساباطی، علی بن جعفر، اسحاق بن عمار، یعقوب بن عثیم، جابر بن یزید الجعفی، محمد بن مسلم الثقفی، کردویه الهمدانی، سعد بن عبدالله، هشام بن سالم، عمر بن یزید، زرارة بن اعین و...

سؤال ما این است که شیخ صدوق چرا به این شکل به ظاهر مشوش طرق خود را به راویان ذکر کرده است، پیش از پرداختن به پاسخ این پرسش تذکری در روش پژوهش، مفید می‌نماید.

یکی از راههایی که برای دفع پاره‌ای از ابهامات و حل مشکلات یک کتاب توجه به آن بسیار اهمیت دارد دقت در ترتیب کتاب است، اگر بتوانیم نحوه ترتیب‌بندی کتابی را بدست آوریم به راحتی می‌توان به راه حل بعضی ابهامات دست یافت، ذکر چند نمونه از فوائد ترتیب کتابها مفید است:

نمونه اول: کشف تحریفات نسخه و یافتن عبارت صحیح، گاه کتابی بر اساس حروف تهجی راویان تنظیم شده، اگر مثلاً دو نسخه در نام یک راوی ذکر شده اختلاف داشته، در یکی نام راوی احمد و در دیگری نام راوی محمد، توجه به این که نام او در ردیف کسانی که ابتدای نامشان «الف» است آمده یا «میم»، می‌تواند نام صحیح راوی مورد نظر را معلوم سازد.

یا در برخی از کتب رجالی نامهای همنام در یک ردیف قرار گرفته‌اند، در اینجا در تعیین این که نسخه «حسن» صحیح است یا نسخه «حسین» توجه به سیاق نامها و ردیف آنها مؤثّر است.[9]

نمونه دوم: کشف علّت اشتباهات در نقل، گاه مثلاً از یک کتاب نقل می‌شود که فلان راوی را توثیق نموده است، با مراجعه به اصل کتاب در می‌یابیم که توثیق مربوط به ترجمه دیگری است که در کنار این ترجمه قرار گرفته است، و علّت اشتباه در نقل، کنار هم قرار گرفتن این دو ترجمه یا جابجا شدن کلمه «ثقه» از یک ترجمه به ترجمه مجاور می‌باشد، چنانچه ترتیب کتاب اصلی به هم بخورد، دیگر نمی‌توان علت این اشتباه را به دست آورد.

نمونه سوم: شناخت راوی و ضبط نام او و سایر ویژگیهای وی با توجه به ترتیب کتاب به عنوان مثال به ترجمه سعید بن جناح در رجال نجاشی،[10] توجه شود، این نام در رجال نجاشی در کنار سعید نامها قرار نگرفته، بلکه در آخر باب سین در قسمت آحاد جای گرفته است، البته نجاشی تصریح به قسم آحاد نکرده ولی دقت در ترتیب عناوین در بابهای مختلف نشان می‌دهد که در این کتاب نامهای مشابه کنار هم قرار گرفته و عناوین آحاد در آخر باب. قرار نگرفتن این ترجمه در کنار تراجم سعید نامها نشان می‌دهد که به عقیده نجاشی نام وی سعید ـ با فتح سین ـ نبوده، و از قرائن دیگر دریافته‌ایم که این نام سُعَید می‌باشد، لذا به عقیده نجاشی این راوی غیر از سعید بن جناح بغدادی که در قسم سعید نامها آمده[11] می‌باشد.

سلقیه‌ای در مورد برخی کتب دیده شده که برخی ترتیب کتاب را به هم زده، ترتیب جدیدی برای آن فراهم می‌کنند. همچون ترتیب التهذیب نگارش سید هاشم بحرانی، و یا ترتیب رجال شیخ طوسی، ترتیب رجال نجاشی.[12]

به عقیده ما این سلیقه، سلیقه خوبی نیست، چون با این کار فوائد رجالی مهمی از دست می‌رود، مشکل دشواری دستیابی با فراهم آوردن یک فهرست برای کتاب به آسانی قابل حل است و فوائد رجالی اصل ترتیب کتاب هم بر جای می‌ماند.

باری کلید حل مسأله ما، در دقت در ترتیب مشیخه فقیه و کشف چگونگی ترتیب آن می‌باشد.

با دقت در ترتیب مشیخه فقیه و مقایسه آن با روایات خود فقیه به این نتیجه رسیده‌اند که ترتیب مشیخه ناشی از ترتیب ذکر نام راویان در خود کتاب است بدین گونه که شیخ صدوق پس از نوشتن فقیه، با مراجعه به متن فقیه راویان فقیه را بدست آورده و به همان ترتیب اصل کتاب، طرق مشیخه را ذکر کرده، هر کس که اولین روایت وی در فقیه زودتر از اولین روایت دیگری است، طریق وی نیز در مشیخه زودتر از طریق دیگری است، مثلاً چون اول روایت عمار ساباطی[13] و سپس روایت علی بن جعفر[14] و بعد روایت اسحاق بن عمار[15] را در کتاب آورده در مشیخه نیز طریق خود را به عمار بن موسی و سپس به علی بن جعفر و سپس به اسحاق بن عمار ـ الی آخره ـ ذکر می‌کند.[16]

البته در موارد بسیار نادر خللی در این ترتیب رخ داده است، مثلاً ترتیبی که ما عرض کردیم از روایت شماره 26 فقیه به بعد می‌باشد، لکن این گونه خللها سبب نمی‌شود که تشابه بسیار زیاد و دقیق ترتیب مشیخه و ترتیب اولین روایت راویان در متن فقیه را

تصادفی تلقی کنیم، بلکه ارتباط این دو با یکدیگر قطعی است و خللهای جزیی فوق ناشی از الحاقات بعدی به کتاب یا به خاطر غفلتهای جزیی است که از همه ممکن است سر بزند.

نتیجه این مقایسه این است که اولین روایت هر راوی که عنوان مشیخه فقیه از آن گرفته شده مسلماً مشمول مشیخه می‌باشد، این نتیجه مهم، ابهامات چندی را در ارتباط با مشیخه فقیه حل می‌کند[17] ، از جمله در بحث ما این نتیجه گرفته می‌شود که طرق مشیخه فقیه، اختصاص به مواردی که نام راوی به تنهایی در سند ذکر شده ندارد، چون در اولین روایت برخی راویان که عنوان طریق مشیخه از آن گرفته شده، گاه راویان معطوف به هم ذکر شده‌اند: مثلاً:

طریق فقیه به زید شحّام[18] از این روایت گرفته شده است و فی روایة زید الشحّام و المفضل بن عمر[19] .

طریق فقیه به فضیل بن یسار[20] و نیز طریق به بکیر بن اعین (همانجا) از این روایت فضلاء گرفته شده است: «روی الفضیل بن یسار، و زرارة بن اعین، و بکیر بن اعین و محمد بن مسلم و برید بن معاویة العجلی عن ابی جعفر و ابی عبدالله‌علیهما السلام».[21]

البته در اینجا اندک سهوی رخ داده[22] که با نتیجه‌گیری فوق منافات ندارد.[23]

البته این سؤال پیش می‌آید که در مورد محمد بن حمران و جمیل بن دراج چرا یک طریق به این دو به صورت عطفی و یک طریق به محمد بن حمران به تنهایی ذکر شده است، پاسخ این سؤال این است که چون محمد بن حمران و جمیل بن دراج کتاب مشترکی داشته‌اند، صدوق در هنگام تنظیم مشیخه فقیه نخستین بار که به روایت محمد بن حمران در متن فقیه برخورد کرده که روایت وی و جمیل بن دراج به صورت عطفی برگرفته از کتاب مشترک آنها قرار داشته است. لذا طریق خود به کتاب مشترک آن دو را ذکر کرده، ولی بعداً که به نام محمد بن حمران در متن فقیه برخورد کرد، طریق عام به تمام روایات و کتب محمد بن حمران را ذکر کرده است.

خلاصه طریق مشیخه فقیه که به صورت عطفی می‌باشد (همچون ما رویته عن محمد بن حمران و جمیل بن درّاج)[24] تنها مربوط به مواردی است که در متن فقیه به صورت عطفی ذکر شده‌اند[25] ، ولی طریق یک راوی همچون محمد بن حمران در مشیخه که به صورت عطفی نیست تمام روایات آن راوی را در فقیه در بر می‌گیرد، خواه آن روایات به صورت عطفی باشد یا آن راوی به تنهایی در سند قرار گرفته باشد.

مقدمه دوم صحت این روایت آن است که نقل فقیه از زراره مبتنی بر روایت ابراهیم بن هاشم نباشد تا بتوان با عدم توثیق ابراهیم بن هاشم نیز روایت را صحیحه بدانیم.

این مقدمه با توجه به اشکالی اساسی که وجود دارد ناتمام می‌باشد. در توضیح این اشکال می‌گوییم نقل روایات و کتب، همیشه به روش سماع یا قرائت بر مشایخ و مؤلفین آنها نبوده است، بلکه یکی از روش‌های بسیار رائج، نقل با یک طریق خاص به اعتماد اجازه عامه بوده است که از مؤلف کتاب یا از شیخ خود (و او هم از شیخ خود تا برسد به مؤلف کتاب) در اختیار داشته‌اند، شاهد این امر این است که مؤلفین پر کتاب بسیاری بوده از جمله شیخ صدوق که 300 کتاب نگاشته است. نقل راویان این کتب را از شیخ صدوق به این نحو نبوده که آنها تمام این کتب را در نزد مولف خوانده یا از وی شنیده

باشند، بلکه تحمّل حدیث به نحو اجازه بوده است شیخ طوسی و شیخ نجاشی هزاران کتاب در فهرستهای خود ذکر کرده‌اند، آیا امکان دارد که تمام این کتب به نحو سماع و قرائت در اختیار شیخ طوسی و نجاشی قرار گرفته‌اند قطعاً چنین نیست، بلکه اکثر این کتب به طریق اجازه تحمل شده است.

روش اجازه نسبت به کتب خود اجازه دهنده یا کتب دیگر مشایخ معمولاً به این شکل صورت می‌گرفته است که مثلاً مرحوم شیخ در اجازه‌ای که به یکی از تلامیذ خود می‌دهد، می‌نویسد: من نقل کتب زراره را به فلان طریق به شما اجازه می‌دهم.

گاهی نیز قلمرو این اجازات گسترده‌تر بوده، به این معنا که مثلاً می‌نویسد: به شما اجازه می‌دهم که «کلّ ما رواه زرارة» را به این طریق نقل کنید.

شخصی که اجازه نقل «ما رواه زرارة» را دریافت کرده، مجاز است آنچه را ـ برای وی ثابت شده ـ که از مرویات زراره است، به طریق مذکور در اجازه نقل نماید. کبرای قضیه، عبارت از «جواز نقل ما ثبت انّه من زرارة» است. اما تحقّق صغرای آن، و اینکه این روایت از مرویات زراره هست یا نه، مربوط به تشخیص و اعتماد شخصی است که اجازه نقل آن را به دست آورده است.[26] مثلاً برای مرحوم صدوق در مورد روایت فضلاء، این صغری ممکن است به وسیله نقل کافی ـ و اعتمادی که وی به کلینی و ابراهیم بن هاشم داشته ـ تحقّق یافته، و در واقع ایشان این روایت را به دلیل نقل ابراهیم بن هاشم از مرویات زراره شمرده باشد.

گرچه مرحوم صدوق همان طریق را به کار برده که دیگران صحیح می‌دانند، لیکن چون عقیده ما این نیست که ایشان، ابراهیم بن هاشم را معتبر نمی‌دانسته، و این احتمال هست که نقل ابراهیم بن هاشم، وسیله اثبات صغرای مسأله برای او شده باشد، ما نمی‌توانیم از نقل روایت فضلاء در فقیه، و طریق ایشان در مشیخه، کشف کنیم که برای

ایشان از طریق دیگری غیر از طریق ابراهیم بن هاشم ثابت شده که روایت فضلاء از مرویات زراره است.[27] بنابراین اگر کسی نقل کافی را به دلیل وساطت ابراهیم بن هاشم حسنه بداند، ناگریز باید روایت فضلاء در فقیه را نیز حسنه (و نه صحیحه) به حساب آورد.

به دست آوردن وثاقت اشخاص منحصر به این نیست که ببینیم آیا در مورد آنان تعبیر «ثقة» به کار رفته یا نه؟ روش معمول و متعارف در مورد شرح حال افراد بزرگ هم نیست که از این گونه تعابیر استفاده کنند؛ بلکه خصوصیاتی را ذکر می‌کنند که بیانگر منزلتِ فوقِ وثاقت آنان است. مثلاً در مورد مرحوم آقای بروجردی هیچ وقت تعبیر ثقة را به کار نمی‌برند کما اینکه نه در مورد مرحوم صدوق، و نه نجاشی و شیخ، هیچ کدام کلمه ثقة را به بکار نبرده‌اند. ولی اوصاف دیگری که درباره وی گفته‌اند و نیز عمل اصحاب، کاشف از جلالت شأن او و اعتماد آن به وی می‌باشد.

این امر بر ابراهیم بن هاشم نیز منطبق است. از تعبیر «اول من نشر حدیث الکوفیین بقم»[28] و نیز از ملاحظه عمل اصحاب ـ علی اختلاف مشاربهم ـ در مورد او، و از روش مرحوم کلینی در کافی که برای عمل نوشته و چند هزار روایت را آورده که در سند آنها نام ابراهیم بن هاشم به چشم می‌خورد،[29] و از اینکه صدوق یا شیخ طوسی ـ که پیوسته در وثاقت افراد مناقشه می‌کند ـ حتی در یک روایت، به این بهانه که در طریقش ابراهیم بن هاشم است، مناقشه نکرده‌اند، و بالاخره از اعتماد کامل علی بن ابراهیم ـ که در وثاقت و جلالت وی بحثی نیست[30] ـ به پدرش ابراهیم بن هاشم به خوبی مطمئن می‌شویم که آنان نه تنها او را ثقه می‌دانسته‌اند بلکه روش و عمل آنان به مراتب از به کار بردن کلمه

ثقة بالاتر است. و تردیدی باقی نمی‌ماند که روایاتی که وی در طریق آنهاست، اگر از جهت سایر روات مشکلی نداشته باشد، از روایات صحیحه محسوب می‌شود. بنابراین بر فرض که اعتماد صدوق به ابراهیم بن هاشم، وسیله اثبات این مطلب شده که روایت فضلاء از مرویات زراره است، باز هم روایت فضلاء جزء روایات صحیحه خواهد بود.

دلالت این روایت عمدتاً از دو جهت (اضطراب متن، و مصادره) مورد بحث واقع شده است. تحقیق در این باره را با بررسی نظر شهید ثانی، صاحب جواهر و محقق کرکی پی می‌گیریم.

شهید ثانی می‌فرمایند: متن این روایت به خاطر ذکر سفیه در کنار مولّی علیها دارای نوعی تهافت است، زیرا غیر السفیه را چه خبر برای المرأة بگیریم و چه وصف برای آن قرار دهیم، در هر صورت، چون غیر السفیه داخل در المولّی علیها و یکی از مصادیق آن است، عطف المولّی علیها بر آن، عطف عام بر خاص است و وجهی برای آن وجود ندارد، زیرا ذکر عام، ضمن کفایت از خاص، برای رساندن تمام مطلوب کافی است.[31]

ایشان خود جواب می‌دهند:

«و یمکن ان یکون فائدة الجمع بین السفیه و المولّی علیها انّ الولایة علی السفیه لیست عامّة و من ثمّ لا یحجر علیها فی غیر مال، فقد یتوّهم منه جواز تزویجها نفسها لذلک فخصّها بالذّکر حذراً من توهّم خروجها عن المولّی علیها حیث انّ الولایة منتفیة عنها علی بعض الوجوه...».[32]

توضیح آنکه، مسأله ازدواج، عمدتاً مسأله انتخاب همسر است، و چونکه ولایت بر سفیه، از نظر شمول نسبت به امور زندگی، عمومیت ندارد و تنها منحصر به امور مالی است، لذا جای این توهّم وجود دارد که تصوّر شود همین که انسان تحت الولایة نباشد ـ گر چه

سفیه بوده و از رشد مالی برخوردار نباشد ـ برای امر انتخاب همسر کافی است. لذا خاصّ را اختصاص به ذکر داده‌اند تا کسی به تناسب حکم و موضوع تصوّر نکند که سفاهت مالی مانع نیست. و در واقع ذکر خاصّ برای دفع توهّم خروج از تحت عامّ است.

ایشان اشکال عطفِ عام بر خاص را به شکل دیگری حلّ کرده، می‌فرمایند: «و الجمع بین السفیه و المولّی علیها لعدم اندراج الأولی فی الثانیة اذا فرض عدم رشدها فی خصوص النکاح و ما یشبهه، لا سفهاً مالیاً...»[33] .

نظر ایشان این است که، سفاهت گرچه به حسب معمول به معنای فقدان رشد مالی است، ولی در اینجا نظر به اینکه ارتباطی به مال ندارد، و نظر عمده به انتخاب همسر است، لذا به قرینه مقام، مراد از سفاهت، عبارت از عدم برخورداری از رشد کافی برای انتخاب همسر است. پس غیر السفیه یعنی کسی که در انتخاب همسر رشد داشته باشد. و مراد از غیر مولّی علیها نیز ـ همان طور که ایشان در صدر مطالب خود عنوان کرده‌اند ـ غیر مولّی علیها در مال و اشباه آن است زیرا اگر به معنای غیر مولّی علیها حتی در باب نکاح باشد، حملِ «تزویجها بغیر ولی جایز» توضیح واضحات و شبیه به ضرورت به شرط محمول خواهد شد. نتیجتاً عطف مولّی علیها بر غیر السفیه، عطف عام بر خاص نخواهد بود.

البته عبارت مرحوم صاحب جواهر قدری مندمج است و در کلام ایشان در تفسیر مولّی علیها نیز یک نحوه تنافی به چشم می‌خورد. زیرا هنگامی که احتمال می‌دهند «قد ملکت نفسها» کنایه از بلوغ باشد، مولّی علیها را مجنونه معنا می‌کنند و می‌فرمایند: «فیتّجه تقییدها حینئذٍ بکونها غیر السفیه و لا مولّی علیها بسبب الجنون».

اگر مراد از مولی علیها، مجنونه باشد توهم اضطراب متن مجالی ندارد، چون مجنونه نسبت به سفیهه عام و خاص نیست، لذا طرح اشکال اضطراب متن و تلاش برای حل آن نشان می‌دهد که از تفسیر مولّی علیها به مجنونه صرف نظر شده است، لذا نوعی تنافی بین صدر و ذیل کلام صاحب جواهر دیده می‌شود و بالاخره معلوم نمی‌شود که ایشان مولّی علیها را به معنای مجنونه می‌گیرد یا خیر؟

اینکه در مسالک، مولّی علیها را معطوف بر سفیه، و در نتیجه، عطف را عطف عام بر خاص دانسته‌اند، ناشی از یک مسامحه است، چون عطفی که در اینجا واقع شده، عطف خاصّ بر عامّ است، نه عامّ بر خاص. زیرا درست است که سفیه، داخل مولّی علیها، و یکی از کسانی است که به خاطر نداشتن رشد، تحت الولایة و از مصادیق مولّی علیها است لیکن معطوف و معطوف علیه در اینجا عبارت از مولّی علیها و سفیه نیست بلکه نقیض این دو، یعنی «لا المولّی علیها» بر «غیر السفیه» عطف شده است. و چون نقیض اخص، اعم و نقیض اعم، اخصّ می‌شود، عطف این دو، عطف خاصّ بر عام است.

حیوان اعم از انسان است ولی لا حیوان اخصّ از لا انسان است. در اینجا نیز لا المولّی علیها اخصّ ازغیر السفیه می‌باشد،[34] عطف عام بر خاص نیاز به توجیه دارد ولی عطف خاص به عام هیچ اشکالی ندارد زیرا میزان حسن و قبح در جمع بین خاص و عام به صورت معطوف و معطوف علیه، این است که با ذکر معطوف علیه، از معطوف بی نیاز شویم یا نه. مثلاً با اثبات اعلمیت، عالم بودن نیز ثابت می‌شود پس قبیح است بگوییم: زید اعلم و عالمٌ (یا بل عالم) ولی زید عالمٌ و اعلم (یا بل اعلم) بی‌اشکال است. همچنین با نفی اعلمیت، عالم نبودن به اثبات نمی‌رسد، پس مانعی ندارد بگوییم: زید لا اعلم و لا عالمٌ. زیرا نفی اعلمیت، مغنی از نفی عالم بودن نیست، ولی زید لا عالمٌ و لا اعلم قبیح است.

بر این اساس، عطف عام بر خاص قبیح است ولی عطف خاص بر عام اشکالی ندارد. در معطوف و معطوف علیه موجود در روایت فضلاء نیز نظر به اینکه عطف خاص بر عام است و نفی سفاهت، مکفی از معطوف نیست ـ زیرا ممکن است سفیه نباشد، اما مملوکه یا صغیره باشد ـ لذا علاوه بر ذکر «غیر السفیه»، ذکر «لا المولّی علیها» نیز لازم بوده، و اساساً

تهافت و اضطراب متنی در کار نیست که ما در صدد حلّ آن باشیم، بنابراین نیازی به تکلّفات صاحب جواهر نخواهد بود. همچنین توهّمی که صاحب مسالک مطرح فرموده‌اند، در صورتی که ممکن بود به وجود آید که غیر السفیه بعد از لا المولّی علیها می‌آمد.

اشکال مصادره با توجه به هر یک از دو عنوان موجود در روایت («التی ملکت نفسها» و «لا المولّی علیها» ) قابل طرح است.

محقق کرکی اشکال مصادره را روی لا المولی علیها برده و می‌فرماید:

ممکن است کسی اشکال کند که استدلال به این روایت، مصادره است، زیرا منکر استقلال باکره می‌تواند ادعا کند باکره از تحت عنوان «لا المولّی علیها» خارج، و در «مولّی علیها» داخل است، پس شامل باکره نمی‌شود. بنابراین، قبل از استدلال به این روایت، باید ثابت کرد که باکره داخل «لا المولّی علیها» است، آنگاه برای اثبات مدّعا، متمسک به این روایت شد.[35]

آنگاه خود ایشان جواب می‌دهند:

عبارت «غیر السفیه و لا المولّی علیها» خبر برای «المرأة التی ملکت نفسها» است، «و انّ تزویجها بغیر ولی جایز» نیز نتیجه جمله می‌باشد. «لا المولّی علیها» نیز چون قسمتی از خبر است نمی‌تواند از باب نکاح باشد بلکه باید غیر مولّی علیها در جهت مال باشد. بدین ترتیب، اشکال مصادره حلّ می‌شود. زیرا روایت در واقع در مقام معرفی زن مستقل است. می‌فرماید: زنی مالک نفس خود می‌باشد که رشیده بوده، سفیه نباشد و از نظر مالی هم تحت الولایة نباشد، یعنی مثلاً مملوکه یا صغیره نباشد. چنین زنی مستقل است و تزویج او بدون اذن ولیّش جایز می‌باشد.

بنابراین، ازدواج دختر باکره رشیده که از نظر مالی تحت الولایة نیست بدون اذن ولی جایز است و تمسک به روایت در این مورد بی‌اشکال خواهد بود.

برای حلّ اشکال مصادره، نیازی به چنان تفسیر و معنای خلاف ظاهری برای روایت نیست. زیرا چنانچه همان ظاهر ابتدایی روایت را حفظ کرده، و غیر السفیه و لا المولّی علیها را ـ به جای خبر ـ از اوصاف المرأة الّتی ملکت نفسها دانسته، و برای دفع مشکل ضرورت بشرط المحمول، مراد از ملکت نفسها و لا المولّی علیها را از جهت نکاح ندانسته، بلکه همان گونه که از جواهر هم استفاده می‌شود، از باب مال بدانیم، مشکل مصادره حل شده، و معنای روایت چنین می‌شود: زنی که از نظر مالی استقلال دارد یعنی رشیده است و سفیه نیست، و در غیر نکاح تحت الولایة نیست، چنین زنی تزویجش بدون اذن ولی جایز بوده، و در مسأله نکاح نیز مانند غیر نکاح، مستقل می‌باشد.

البته در اینجا هر چند در مورد «مولی علیها» [یا الّتی ملکت نفسها] صریحاً چنین قیدی ذکر نشده که مولی علیها در غیر باب نکاح یا مالکه در غیر باب نکاح، ولی استفاده این قید از جمله فوق کاملاً عرفی است. نظیر این عبارت: خداوندی که قادر است، بر احیاء اموات قدرت دارد، در این جا مراد از «قادر است»[36] ، این نیست که حتی بر احیاء اموات قادر است بلکه مراد این است که خدایی که در غیر مسأله احیاء اموات قدرت دارد، در این مسأله قادر است، بلکه مراد این است که خدایی که در غیر مسأله احیاء اموات قدرت دارد، در این مسأله هم قدرت دارد، یعنی متکلم ملازمه بین قدرت در غیر باب احیاء اموات و در باب احیاء اموات را بیان می‌کند، در ما نحن فیه هم شارع با جمله فوق ملازمه بین ولایت و ملکیت نفس در غیر باب نکاح و ولایت و مالکیت نفس در باب نکاح برقرار کرده است.

این توهم هم جا ندارد که چنین ملازمه‌ای روشن است، بلکه ولایت داشتن بر نفس در غیر باب نکاح بالاولویه دلالت در باب نکاح را بدنبال دارد، چون چنین اولویتی در کار نیست، انتخاب همسر بسیار حساستر از کارهای مالی و مانند آن می‌باشد، بنابراین ذاتاً هیچ مانعی ندارد که شارع ولایت مالی را ـ مثلاً ـ به دختر داده باشد ولی ولایت در امر تزویج با باکره نباشد.

گفته شده است برای برطرف کردن مشکل ضرورت بشرط المحمول ناچار باید از ظهور بدوی روایت دست کشید و مراد از «التی ملکت نفسها» یا «و لا المولّی علیها» را معنای عام خود که ولایت و مالکیت در باب نکاح را هم شامل شود نگرفت.

وقتی باید تصرفی در روایت شود احتمالات دیگری هم مطرح است از آن جمله:

مرحوم شهید ثانی در مسالک می‌فرماید: ممکن است: «التی ملکت نفسها» کنایه از «الحرة» باشد.[37] مجلسی اول نیز می‌فرماید: جماعتی برای رفع این مشکل، مراد از «التی ملکت نفسها» را «البالغه» دانسته‌اند.[38]

بر اساس این دو احتمال، روایت برای اثبات مدّعا می‌تواند مورد تمسّک قرار گیرد، چون احراز دو شرط در باکره، مبتنی بر بحث استقلال داشتن و عدم استقلال داشتن وی یا ولی وی در مسأله تزویج نیست.

مجلسی اول در روضة المتقین پس از نقل قول فوق، با توجه به تعبیر بعضی از روایات که ثیّبه را مالک نفسش دانسته‌اند، احتمال می‌دهد که مراد از التی ملکت نفسها الثیّبه باشد.

بر اساس این احتمال، روایت نمی‌تواند دلیل اثبات مدّعا قرار گیرد.

توضیح بیشتر این بحث در جلسه آینده خواهد آمد.

«والسلام»