درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

در این جلسه، ابتدا، آیاتی که به نحوی در راستای اثبات استقلال بکر در تزویج، مورد تمسک واقع شده را نقل و سپس آراء فقها را در این زمینه ،یادآور شده و به تجزیه و تحلیل آن اقوال می‌پردازیم. در خاتمه نظر نهایی خود را بیان خواهیم کرد.

بحث در وجه استدلال به آیاتی بود که برای اثبات استقلال بکر، به آنها تمسک شده است. صاحب جواهر مجموعاً به 5 قسمت از آیات شریفه استدلال نموده است و بعد می‌فرماید غیر از این موارد نیز موارد دیگری هست که آنچه را که ما علاوه بر مواردی که ایشان ذکر نموده‌اند، یافتیم، موردی است که مرحوم میرزای قمی در جامع الشتات[1] به آن استدلال نموده است. آن موارد عبارتند از: 1.﴿فاذا بلغن اجلهن فلا جناح علیکم فیما فعلن فی انفسهن بالمعروف﴾[2] 2. ﴿فان خرجن فلا جناح علیکم فیما فعلن فی انفسهن من معروف﴾[3] 3.﴿فلا تحلّ له من بعد حتی تنکح زوجاً غیره﴾[4] 4.﴿فان طلقها فلا جناح علیهما ان یتراجعا﴾[5] 5.﴿و اذا طلقتم النساء فبلغن اجلهنّ فلا تعضلوهنّ اَن ینکحن ازواجهن اذا تراضوا بینهم بالمعروف﴾[6] 6.﴿... فانکحوا ما طاب لکم من النساء...﴾[7] .

در وجه استدلال به مورد اول و دوم گفته شده است که آیه شریفه می‌فرماید که زمانی که عدّه وفات آنها به اتمام رسیده است می‌توانند با هر کسی که خواستند ازدواج نمایند. و این آیات شامل باکره متوفی عنها زوجها نیز می‌شود. و همچنین است مورد پنجم. علاوه بر اینکه در مورد پنجم اشکالات دیگری نیز وجود دارد که در مباحث آینده به آنها اشاره خواهد شد.

اشکال به این استدلال همانطوری که در کشف اللثام[8] آمده است این است که در این آیات قید ﴿بالمعروف﴾ ذکر شده است و معنای آن این است که ازدواجی که شناخته شده بوده و منکر نباشد می‌توانند انجام دهند و ازدواج باکره بدون اذن ولی معلوم نیست که ازدواج ﴿بالمعروف﴾ باشد. لذا به این آیات نمی‌توان استدلال کرد.

اما استدلال به مورد چهارم یعنی ﴿فان طلّقها فلا جناح علیهما ان یتراجعا﴾ از کسانی که به این قسمت استدلال نموده‌اند اولین کسی که ما برخورد کردیم مرحوم ابن فهد حلی در مهذب البارع[9] است و پس از آن نیز مرحوم صاحب جواهر[10] است. البته در کلام سید مرتضی‌[11] نیز به این آیه استدلال شده است و لیکن همانطوری که قبلاً گفتیم استدلالات سید مرتضی در رابطه با اثبات استقلال بکر نیست بلکه گفتار ایشان ناظر به ردّ عامه، که قائل به عدم جواز مباشرت زن برای ازدواج بطور مطلق و حتی در مورد ثیبات هستند می‌باشد. معنای این قسمت از آیه این است که اگر محلّل زن را طلاق داد وی می‌تواند دوباره با شوهر قبلی خود با عقد جدید ازدواج نماید. در مهذب البارع[12] تصریح می‌کند که ﴿ان یتراجعا﴾ اعم از این است که دخولی به زن شده باشد یا اینکه وی مدخوله نباشد، لذا شامل باکره نیز می‌شود و اذن ولی نیز شرط نشده است. و لیکن این مطلب از نظر فتوا و سنت مسلّم است که در باب محلّل، دخول معتبر است و تا مادامیکه زن مدخوله نباشد ازدواج با شوهر اوّلی صحیح نیست؛ لذا آیه شامل محل بحث ما که باکره است نمی‌شود.

بله مرحوم صاحب جواهر[13] کلامی دارند و آن این است که می‌فرمایند چون وطی دُبراً نیز در باب محلّل کفایت می‌کند و از طرفی مراد از باکره در محل کلام غیر مدخوله قبلاً است، لذا ﴿اَن یتراجعا﴾ شامل می‌شود زنی را که فقط مدخوله دُبراً است ولی از ناحیه قبل مدخوله نیست.[14]

ولی حق این است که دخول معتبر در باب محلّل، تنها دخول در قبل است و وطی در دبر کفایت نمی‌کند.

در عروه نیز مرحوم سید در اینکه آیا در باب محلل وطی در دبر کفایت می‌کند یا نه؟ تعبیر «فیه اشکال» دارد[15] و محشین نیز بعضی فتوا به عدم کفایت داده‌اند و کسی فتوا به کفایت وطی در دبر نداده است.[16] مضافا به اینکه چنانچه در مباحث سابقه گفته‌ایم ادله‌ای که در آنها دخول موضوع قرار گرفته است ظاهر این است که مراد وطی در قبل است و وطی در دبر کفایت نمی‌کند.

بنابراین، عمده در آیات آیه ﴿فلا تحل له من بعد حتی تنکح زوجاً غیره﴾ و ﴿فانکحوا ما طاب لکم من النساء﴾ است. در مورد ﴿حتی تنکح زوجاً غیره﴾ که ﴿نکح﴾ در آن به معنای عقد است، گفته‌اند که این آیه زن را مستقل در عقد دانسته و اذن ولی را شرط نکرده است. گفتیم که به این استدلال اشکال شده است که این آیه در سیاق آیاتی است که برای مطلقه، عدّه اثبات نموده است و واضح است که مطلّقه وقتی عدّه دارد که مدخوله باشد لذا آیه شریفه که می‌فرماید پس از طلاق سوم زن نمی‌تواند با شوهر خود ازدواج نماید مگر اینکه محلّلی در کار باشد. این زن مدخوله است. مرحوم محقق کرکی[17] از این اشکال جواب دادند که

اینکه بر مطلقه مدخوله عده واجب است اعم از این است که مدخوله قبلاً باشد یا مدخوله دُبُراً و با وطی در دُبر بکارت که موضوع بحث ما است باقی است و لذا آیه شریفه حداقل شامل بعضی از افراد محل بحث (زنی که تنها وطی در دبر شده است) می‌شود.[18] آنگاه به تعبیر صاحب جواهر به ضمیمه عدم قول به فصل در مورد باکره غیر مدخوله مطلقا (قبلاً و دبراً) نیز حکم به استقلال می‌شود.

در مورد آیه ﴿فانکحوا ما طاب لکم من النساء...﴾ نیز که میرزای قمی[19] تمسک نموده است وجه استدلال این است که پس از آنکه مسلمین به خاطر تهدید شدیدی که آیات قرآنی راجع به تصرف در اموال یتامی کرده است، از ازدواج با زنان بیوه و شوهر مرده در هراس بودند، آیه نازل شد که اگر ازدواج با زنان شوهر مرده به خاطر مبتلا شدن به تصرف در اموال یتامی در هراس هستید ﴿فانکحوا ما طاب لکم﴾ با زنان طیب و طاهر دیگری ازدواج نمایند و حتماً لزومی ندارد که با بیوه‌ها ازدواج نمایند. وجه استدلال این است که آیه مطلق است و نفرموده است ﴿بأذن ولیّهن﴾ با آنها ازدواج نمایید.

قبل از بررسی استدلال به این دو آیه، مناسب است کلامی از مرحوم صاحب جواهر را که نیازمند به توضیح می‌باشد مطرح نماییم.

مرحوم صاحب جواهر در مقام جواب از اشکالی که به استدلال به این آیات ممکن است مطرح شود به این بیان که: اسناد نکاح به زن در آیه ﴿حتی تنکح زوجاً غیره﴾ و امثال آن بدین معنا نیست که زن مستقل در امر نکاح باشد تا اینکه آیه دلیل و مدعای شما باشد بلکه این اسناد با عدم استقلال و اعتبار اذن ولی نیز می‌سازد. می‌فرماید: «و صلاحیة

النسبة بدون الاستقلال لا ینافی ظهورها فیه»[20] یعنی اگر چه نسبت نکاح با عدم استقلال نیز سازگار است و لیکن منافاتی با ظاهر آیه که اسناد نکاح به خود زن و استقلال او است ندارد و به عبارت دیگر اسناد نکاح به زن در فرضی که وی غیر مستقل است و نیازمند به اذن ولی است خلاف ظاهر است. این جواب صاحب جواهر مسامحی و قابل مناقشه است. زیرا اگر چه ظاهر آیه اسناد نکاح به خود زن است ولی اسناد نکاح به خود زن با عدم استقلال او و احتیاج به اذن ولی منافات ندارد و به عبارت روشنتر، می‌شود که نکاح را مستقیماً به خود زن مستند دانست با اینکه وی مستقل نبوده و اذن ولی شرط است. چرا که در مواردی که تحقق امری نیازمند ایجاد مقتضی و حصول یکسری شرائطی است که با عدم حصول آنها آن امر محقق نمی‌شود و لو اینکه تحقق آن امر در حقیقت و واقع امر معلول وجود مقتضی و تحقق شرائط است و لیکن معذلک اسناد آن امر به آن شخصی که مقتضی را ایجاد نموده است صحیح و خلاف ظاهر متعارف نیست. به عنوان مثال اگر تحقق معامله‌ای نیازمند کسب اجازه از اداره یا شرکت خاصی می‌باشد در اینجا پس از آنکه بایع از محل مذکور استجازه نمود می‌توان به طور حقیقی و عرفی گفت که وی ملک خود را فروخته است با اینکه بایع تنها ایجاد مقتضی کرده و تحقق بیع منوط به کسب اجازه و تحقق شرط نیز بوده است. و الحاصل در اسناد امری به فاعل عرفاً لازم نیست که آن فاعل همواره علت تامه تحقق فعل باشد. بنابراین، در ما نحن فیه نیز اسناد حقیقی و عرفی نکاح به زن منافاتی با اینکه در تحقق نکاح اذن ولی شرط باشد ندارد و چنین اسنادی خلاف ظاهر از کلام نیست.

بله شاید مراد صاحب جواهر از جواب فوق این باشد که اطلاق ﴿حتی تنکح زوجاً غیره﴾ شامل می‌شود آن مواردی که زن علت تامه و مستقل بوده باشد و هم مواردی را که وی مقتضی برای تحقق نکاح باشد. بنابراین عمده اطلاق کلام است. و به بیان دیگر ما می‌دانیم مراد از اینکه آیه می‌فرماید: ﴿حتی تنکح زوجاً غیره﴾ استقلال زن در ازدواج با مرد دیگر و لو اینکه آن مرد قبول نکند نیست چون در تحقق نکاح صحیح ـ که مورد بحث

است ـ قبول مرد شرط است پس مراد از استقلال این مقدار نیست اما بیش از این مقدار و اعتبار اذن ولی محل شک است و مقتضای اطلاق عدم اعتبار است.

حاصل استدلال به این دو آیه این شد که چون ﴿تنکح﴾ در آیه اول و همچنین﴿ فانکحوا﴾ در آیه دوم مطلق می‌باشند و شامل باکره می‌شوند و نیز مطلق هستند و اذن ولی را شرط نمی‌دانند. و لیکن بنظر می‌رسد این اطلاق تمام نیست و این آیات در مقام بیان اصل تزویج بوده و ناظر به شرائط معتبر در صحت نکاح نمی‌باشند و به بیان دیگر، این که می‌فرمایند ﴿حتی تنکح زوجاً غیره﴾ یا ﴿فانکحوا ما طاب لکم...﴾ یعنی همراه با در نظر گرفتن شرائط عامّه معتبر در صحت نکاح و لذا مثلاً نمی‌توان به اطلاق این آیه برای نفی اعتبار عربیت در صیغه عقد یا نفی اعتبار شرط اسلام و مانند آن تمسک نمود. بنابراین ممکن است یکی از شرائط عامه در باب صحت ازدواج باکره اذن ولی باشد. پس نمی‌توان با اطلاق این جهت را نفی کرد.

صاحب جواهر پس از آنکه دلالت آیات را حداقل برای بعضی از افراد محل بحث یعنی نسبت به باکره مدخوله دبراً تمام می‌داند آنگاه نسبت به سایر افراد با تمسک به عدم قول به فصل می‌خواهد مطلب را تمام کند.[21] و لیکن بر فرض تمامیت دلالت آیات در مورد همان بعض افراد، نمی‌توان در بقیه، با تمسک به عدم قول به فصل قائل به عدم اعتبار اذن ولی شد. زیرا همانطوری که مرحوم شهید ثانی در اینجا فرموده‌اند[22] و ما نیز در مباحث گذشته آن را توضیح داده‌ایم در چنین مسائل متشتت الاقوالی، جای ادعای اجماع مرکب و عدم جواز احداث قول ثالث و یا به عبارت دیگر عدم قول به فصل نیست. توضیح اینکه:

مطلبی را مرحوم شریعت اصفهانی،[23] در یکی از رساله‌های خود که در مقام جواب از اشکالات یکی از سنی‌های آلوسی نوشته‌اند، فرموده‌اند: ایشان می‌گوید، اجماع مرکب

وقتی مورد اعتبار و ارزش است که به اجماع بسیط برگشت نماید و الاّ چنین اجماع مرکبی بی ارزش و بی فایده است. به عنوان مثال فرض کنید «مورد مسافرتی خاص بین علماء اختلاف است که آیا وظیفه در این سفر قصر است یا تمام. عده‌ای قائل به وجوب قصر و عده‌ای دیگر قائل به وجوب تمام شده‌اند ولی هر دو دسته اتفاق نظر دارند که حکم در این مسأله حتماً حکمی الزامی است و تخییر نیز نمی‌باشد. بگونه‌ای که اگر از قائلین به وجوب قصر سؤال شود که اگر قرار باشد شما از قول خود رفع ید نمائید چه قولی را اختیار می‌کنید آنها حتما قول مخالف خود یعنی وجوب تمام را قائل می‌شوند و به عبارت دیگر هر کدام از دو طرف قول ثالث را با قطع نظر از اعتقاد خود نفی می‌نماید. در این موارد، اجماع مرکب حجت است و نمی‌توان احداث قول ثالث نمود. ولی اگر مسأله دارای چند قول بود و قائلین به هر کدام، نفی قول ثالث را به تبع اعتقاد خود و نفی قول ثانی انجام می‌دهد، به این معنا که چون خودش قائل شده است که حکم مسأله وجوب است لذا هر قول دیگری غیر از قول خودش را چه کسانیکه قائل به حرمت‌اند و چه کسانیکه قائل به کراهت یا استحباب و... می‌باشند را نفی می‌کند به گونه‌ای که اگر قرار باشد از قول خود دست بردارد الزاماً یکی از اقوال را اختیار نمی‌کند، در اینگونه موارد، اجماع مرکب و نفی قول ثالث اعتباری ندارد. مثالی که خود مرحوم شریعت زده‌اند مسأله حجیت استصحاب است[24] ،ایشان می‌فرمایند درباره حجیت استصحاب حدود 50 قول وجود دارد که قائلین به هر یک، قول دیگری را نفی می‌کند. این طور نیست که اگر کسی قول دیگری غیر از آن 50 قول ،قولی اختیار نمود بگوییم این خرق اجماع مرکب و احداث قول جدید است و جایز نمی‌باشد. زیرا اینکه هر یک از آنها قول مخالف خود را نفی می‌نماید این نفی به خاطر اعتقاد به قول خودش و به تبع آن است نه اینکه به خاطر وجود قدر متیقن در بین اقوال، صرف نظر از مختار خودش باشد. یعنی در اینگونه موارد اگر احداث قول جدید جایز نباشد می‌بایست تمامی اقوال غیر از آن دو قولی که در ابتداء مطرح بوده، منتفی باشد.

در محل کلام ما نیز آنطوری که ما بررسی نمودیم، 10 نظریه وجود دارد[25] و قائلین به هر کدام اقوال غیر رابه تبع قول خود نفی می‌نماید و اینطور نیست که قول به تفصیل موجب احداث قول جدید شده و جایز نباشد. لذا همانطوری که شهید ثانی فرموده‌اند در اینجا جای تمسک به عدم قول به فصل نیست.[26]

نتیجه بحث تا اینجا این شد که از نظر آیات قرآنی دلیلی بر هیچکدام از اقوال نداریم و لذا در بحث روایی باید توجه داشت که در مقام تعارض بین دو دسته از روایات نمی‌توان آیات قرآن را مرجح برای یک دسته قرار داد. پس عمده، بررسی روایات مسأله است که در جلسات آینده دنبال می‌کنیم. ان شاء الله.

«والسلام»