درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

موضوع بحث نکاح باکره رشیده است برای استقلال بکر در تزویج خود، به شهرت فتوایی و آیات شریفه و روایات استدلال شده است در جلسه گذشته فتاوای فقهاء را نقل کردیم، در این جلسه شهرت فتوایی استقلال باکره را بررسی می‌کنیم. در ادامه، آیات شریفه‌ای که برای استقلال بکر تمسک شده نقل کرده به بررسی آنها می‌پردازیم.

مختار صاحب جواهر، استقلال انحصاری باکره رشیده است و بر این مطلب به وجوه خمسه استدلال می‌کند. ابتداءً ادعای شهرت قوی می‌کند؛ سپس ادّعای اجماع نموده و می‌فرماید: شهرت و اجماع و کتاب و سنت و أصل همه دلالت بر استقلال باکره رشیده دارد.[1]

مقدمه: مبنایی که ما از کلام شیخ انصاری فهمیده‌ایم و این مبنا را ما نیز بعید نمی‌دانیم این است که انسداد علم (منظور انسداد عامّ است نه انسداد خاص) امری دور از واقعیت نیست. از این رو شهرت قوی در مسئله که قریب به اجماع باشد در صورتی که معارض قوی در مقابل آن نباشد خود یکی از ادله است. لذا ملاحظه اقوال علماء لازم است تا ببینیم آیا شهرتی در کار است یا نه؟ زیرا اگر ظن قوی به فتوایی پیدا شود و لو این ظن به حدّ اطمینان که ظن خاص است برسد خودش دلیل مستقل است، اگر دلیل مخالفت قابل اعتنایی در مقابلش نباشد. آیا استقلال انحصاری باکره مجمع علیه یا مشهور است؟

مرحوم سید مرتضی در کتاب انتصار[2] و ناصریات[3] و موصلیات ثالثه[4] ادّعای اجماع بر استقلال باکره رشیده کرده است.

و صاحب ریاض ادّعای شهرت عظیمه نموده و صاحب جواهر نیز ادّعای شهرت نقلاً و تحصیلاً بین القدماء و المتأخرین و ادّعای عدم خلاف معتد به و اجماع محکی اگر محصّل نباشد نموده است.[5] بنابراین لازم است بررسی اقوال در مسئله تا معلوم شود شهرت یا اجماع ثابت است یا نه؟

21 نفر از فقهاء در 33 کتاب قائل به استقلال انحصاری باکره رشیده شده‌اند و در مقابل 19 نفر از فقهاء در 27 کتاب منکر استقلال انحصاری باکره رشیده هستند بنابراین موافق 21 نفر و مخالفت 19 نفرند که نسبت مخالف به موافق تقریباً نسبت 9 به 10 و نسبت کتابهای مخالفین به کتابهای موافقین 8 به 10 می‌باشد. بنابراین در مسئله‌ای که نسبت بین قائلین و منکرین 9 به 10 باشد یعنی اگر 10 نفر نظریه‌ای را قائل شوند و 9 نفر مخالف آنها باشند در این مسئله ادّعای اجماع همچنین ادّعای شهرت نمی‌توان کرد. زیرا مقابل شهرت باید قول نادر باشد و حال آنکه در مقام هر دو قول مشهور است. لکن یکی از دو قول أشهر است.

آنچه گفتیم مبنی بر این است که همه آراء فقهاء اعم از قدماء و متأخرین را در نظر بگیریم (البته آن مقداری که ما مراجعه کردیم و آراء آنها در دست بود و صاحب جواهر نیز خیلی کمتر از این مقداری که ما مراجعه کردیم مراجعه می‌کند).

اما اگر معیار را شهرت بین قدماء قرار دهیم زیرا شاید شهرت بین قدماء عمدتاً دخیل باشد قبل از محقق 6 نفر در 8 کتاب قائل به استقلال انحصاری دختر شده‌اند و 8 نفر در 14 کتاب انکار استقلال دختر را کرده‌اند. بنابراین قول به انکار استقلال انحصاری دختر اشهر است. لذا ادعای اجماع یا شهرت بر استقلال انحصاری دختر قطعاً مخدوش است.

کسانی که قبل از محقق قائل به استقلال شده‌اند 1. ابن جنید[6] 2. شیخ مفید[7] 3. سید مرتضی[8] 4. شیخ طوسی در تبیان[9] 5. سلار[10] 6. ابن ادریس.[11]

در مقابل 9 نفر انکار استقلال کرده است:

1. ابن ابی عقیل عمّانی که اقدم بر ابن جنید اسکافی است.[12]

2. شیخ صدوق.[13]

3. شیخ مفید در مقنعه؛[14] زیرا آراء شیخ مفید در کتابهایش مختلف است.

4. شیخ طوسی در 5 کتاب نهایه،[15] و خلاف،[16] و مبسوط،[17] و تهذیب،[18] و استبصار.[19]

5. ابوالصلاح حلبی.[20]

6. ابن براج.[21]

7. قطب راوندی.[22]

8. ابن زهره.[23]

9. قطب الدین کیدری.[24] [25] بنابراین چه شهرت قدمایی را معیار قرار دهیم و چه شهرت مطلق را معیار قرار دهیم شهرت فضلاً عن الاجماع در بین نیست. پس از بررسی اقوال ظن به یک طرف فضلاً عن الاطمینان به دست نمی‌آید. از این رو باید سراغ سایر ادلّه برویم.

تذکر اوّل: کتبی که به آنها اشاره شد همه را ما مراجعه کردیم تنها صاحب الواسطه کتابش در دست نبود. در کشف الرموز گوید: صاحب الواسطه که همان ابن حمزه طوسی باشد قائل به استقلال شده است.[26] ابن حمزه دو کتاب معروف در فقه داشته است یکی وسیله که به دست ما رسیده است و دیگری واسطه است که در دست نیست. من احتمال می‌دهم مطلبی که کاشف الرموز به صاحب الواسطه نسبت می‌دهد همان مطلبی باشد که در وسیله ابن حمزه است. این تعبیر شبیه این است که وقتی در نهایة المرام صاحب مدارک مطلبی را می‌بینیم می‌گوییم صاحب مدارک چنین گفته است و منظورمان در نهایة المرام است نه در مدارک.

لکن این تعبیر را معمولاً جایی بکار می‌برند که یکی از دو کتاب معروفتر باشد و صاحب دو کتاب به کتاب معروفتر شهرت پیدا کند. البته من نمی‌دانم در آن دوره آیا شهرت واسطه بیشتر از وسیله بوده است یا نه، به هر حال بعید نیست که مراد کاشف الرموز از اینکه فرموده که صاحب الواسطه چنین گفته است، همان عبارت وسیله باشد.

تذکر دوم: عبارت وسیله مورد اختلاف واقع شده که آیا ابن حمزه استقلال دختر را قائل است یا آنکه استقلال ولی را قائل است.[27] عبارت او دارای اندماج است. بعید نیست که فاضل آبی (صاحب کشف الرموز) از عبارت وسیله استقلال دختر را استظهار نموده و به صاحب الواسطه ابن حمزه استقلال دختر را نسبت داده است.

تذکر سوم: در بررسی اقوال، ما عبارت انوار الفقاهه شیخ حسن کاشف الغطاء و مستند الشیعه نراقی را به حساب نیاوردیم زیرا این دو بزرگوار معاصر صاحب جواهرند و ادّعای اجماع یا شهرت در کلام صاحب جواهر به استناد کلمات غیر معاصرین است.

به پنج فقره از آیات قرآن کریم بر استقلال بکر استدلال شده است. أصل استدلال به آیات به سید مرتضی‌ بر می‌گردد ایشان در سه کتاب انتصار،[28] ناصریات[29] و موصلیّات ثالثه[30] استدلال به آیات قرآن نموده است.

لکن تذکری در اینجا لازم است زیرا ممکن است غفلت از آن منشأ اشتباه شود و آن اینکه هدف سید مرتضی از استدلال به آیات با غرض دیگران از استدلال به آیات متفاوت است. سید مرتضی در این استدلال با عامه طرف سخن است زیرا مشهور عامه قائل به عدم استقلال دختر چه باکره باشد چه ثیّب می‌باشند و ولایت پدر را حتی بر ثیّب نیز قائلند، نادری از عامه بین باکره و ثیّب فرق گذاشته‌اند و سید مرتضی با همه طوائف عامه (اعم از مشهور و غیر مشهور آنها) بحث می‌کند و ادلّه‌ای که استدلال می‌کند بر یک نسق نیست بعضی از ادله مختص به ثیّب است و لذا سید مرتضی روایاتی از طرق عامه نقل می‌کند که در ثیّب اختیار با خود دختر است و به همین جهت به برخی آیات استدلال می‌کند که در مورد ثیّب نازل شده است.

بنابراین، استدلال سید مرتضی برای غرض خودشان ممکن است تمام باشد اما استدلال دیگران به آیات بر اینکه باکره رشیده استقلال بلکه استقلال انحصاری دارد تمام نباشد.

اکنون که تحریر محل نزاع در استدلال به آیات شد آیات مورد استدلال را ذکر می‌کنیم.

آیه اول: ﴿فان طلّقها فلا تحلّ له من بعد حتی تنکح زوجاً غیره فان طلّقها فلا جناح علیهما أن یتراجعا﴾[31] بعد از اینکه طلاق سوم را ذکر می‌کند می‌فرماید اگر شوهر طلاق سوم را داد طلاق سوم مثل طلاق اول و دوم نیست که مرد بتواند رجوع کند رجوع بعد از طلاق سوم احتیاج به محلّل دارد. سپس اگر محلّل او را طلاق داد شوهر اول اگر بخواهد دوباره عقد

جدید ببندد و ازدواج کند مانعی ندارد. مراد از ﴿یتراجعا﴾ عقد جدید است نه به معنای رجوع چون رجوعی که مثلاً در عده مطرح است حق مرد است نه حق زن. در حالی که در آیه، سخن از رجوع زن و مرد (تراجع) به میان آمده است.

به دو فقره از این آیه استدلال شده است. یکی به فقره ﴿حتی تنکح زوجاً غیره﴾ یعنی زن عقد ببندد با زوج دیگر که نسبت ناکحت و عقد بستن به خود زن داده شده است. دیگری به فقره ﴿ان یتراجعا﴾ استدلال شده است که تراجع و عقد جدید بستن به زن و مرد هر دو، نسبت داده شده است. تعبیر سید مرتضی این است که ظاهر لفظ این است که خود اینها متصدّی نکاح باشند نه اینکه ولی اینها این علقه را ایجاد کرده باشد.

آیه دوم: ﴿و اذا طلّقتم النساء فبلغن أجلهنّ فلا تعضلوهنّ ان ینکحن أزواجهنّ اذا تراضوا بینهم بالمعروف﴾.[32]

چون زنان را طلاق دادید و عدّه آنها به پایان رسید آنها را از شوهر کردن منع می‌کنید آنگاه که به روش مشروع به ازدواج راضی شدند.

در این آیه هم در فقره ﴿ان ینکحن﴾ عقد بستن به خود زنها نسبت داده شده است.

آیه سوم: ﴿و الذین یتوفّون منکم و یذرون أزواجاً یتربّصن بأنفسهن أربعة اشهر و عشراً فاذا بلغن أجلهنّ فلا جناح علیکم فیما فعلن فی أنفسهن بالمعروف﴾.[33]

این آیه راجع به متوفّی عنها زوجها است یعنی پس از وفات زوج زنها چهار ماه و ده روز باید عده بگیرند و اگر بعد از انقضاء عده خواستند کاری شایسته یعنی ازدواج کنند برای شما مسئولیتی نیست. بنابراین با تعبیر ﴿فعلن فی أنفسهن﴾ عقد بستن به زنها نسبت داده شده است.

آیه چهارم: ﴿والذین یتوفون منکم و یذرون ازواجاً وصیته لأزواجهم متاعاً الی الحول غیر اخراج فان خرجن فلا جناح علیکم فی ما فعلن فی أنفسهنّ من معروف﴾[34] این آیه نیز درباره متوفی عنها زوجها وارد شده یعنی مردانی که بمیرند و زنانی را به جای گذارند باید وصیت کنند که آنها را یکسال نفقه بدهند و از خانه بیرون نکنند پس اگر خودشان خارج شوند

شما را گناهی نیست. از آن کار شایسته‌ای که آنها در حق خود انجام می‌دهند ﴿فیما فعلن﴾ به معنای کسب و کار حلال و یا اختیار شوهر است. و عقد بستن )= فیما فعلن« به خود زنها نسبت داده شده است.

خلاصه: به پنج فقره از این چهار آیه استدلال شده است.[35]

استدلال به این آیات برای استقلال انحصاری باکره رشیده محل کلام است. صاحب جواهر می‌فرماید: «و صلاحیة النسبة بدون الاستقلال لا ینافی ظهورها فیه».[36]

یعنی نسبت دادن نکاح و عقد به زن حتی در فرض عدم استقلال زن هر چند صحیح است لکن این امر منافات ندارد با اینکه آیه ظهور در استقلال داشته باشد و ما به ظاهر آیه استدلال می‌کنیم و استقلال دختر را ثابت می‌کنیم.[37]

لکن بحث در این است که به فرض آیات، دلالت بر استقلال زن داشته باشد لکن باید ببینیم که اولاً آیا آیات ناظر به باکره است؟ و ثانیاً آیا آیات استقلال انحصاری دختر را ثابت می‌کند یا مطلق استقلال دختر را ثابت می‌کند به نحوی که منافات با استقلال ولی نداشته باشد؟.

شهید اول در استدلال به آیات اشکال می‌کند که این آیات مربوط به باکره نیست.[38]

ایشان به استدلال به آیه دوم ﴿فلا تعضلوهن ان ینکحهن أزواجهنّ﴾[39] اشکال می‌کند که این آیه راجع به معتدّه به عده طلاق است که عده او سرآمده باشد و مطلقه اگر مدخوله نباشد عده ندارد پس مورد آیه شریفه امراه مدخوله است و حال آنکه مورد بحث ما باکره است.

همچنین شهید به استدلال به آیه اول ﴿فان طلّقها فلا تحل له من بعد حتی تنکح زوجاً غیره فان طلّقها فلا جناح علیهما ان یتراجعا﴾.[40] نیز اشکال می‌کند که سیاق آیه سیاق معتدّات است زیرا در آیه قبل می‌فرماید: ﴿و المطلّقات یتربّصن بأنفسهنّ ثلاثة قروءٍ﴾[41] و گرنه غیر معتدّه که تربّص ندارد. پس این آیه هم ناظر به مدخوله و ثیبه است و در مورد ثیبه

سه طلاقه، خداوند متعال فرموده ﴿حتی تنکح زوجاً غیره﴾ و چنانچه محلل پس از دخول او را طلاق داد ﴿فلا جناح علیهما ان یتراجعا﴾ پس این آیه شریفه نیز اطلاقی ندارد که شامل باکره بشود.

توضیح آن که: در آیه شریفه 228 می‌فرماید مطلقات باید عده بگیرند و در ایام عده شوهرشان حق رجوع دارد ﴿و المطلقات یتربصن بانفسهن ثلاثة قروء... و بعولتهنّ احق بردهن فی ذلک ان ارادوا اصلاحاً﴾ روشن است که موضوع این آیه زنان طلاق داده شده‌ای است که مدخوله باشند و الاّ غیر مدخوله، عده طلاق ندارد. پس این آیه شامل باکره نمی‌شود.

در آیه 229 می‌فرماید ﴿الطلاق مرتان...﴾ یعنی طلاقی که شوهر در آن طلاق حق رجوع دارد دو مرتبه است. ﴿فامساک بمعروف او تسریح باحسان﴾ پس آن گاه که طلاق داد یا رجوع کند و به روشی شایسته زن را در حباله خود نگاه دارد یا به احسان و خیراندیشی او را رها کند. موضوع این آیه شریفه نیز زن مدخوله است و شامل باکره نمی‌شود. آیه بعد محل استدلال ما است که می‌فرماید ﴿فان طلقها فلا تحل له حتی تنکح زوجاً...﴾ سیاق این آیه و ارتباط با آن با آیات قبل، مانع اطلاق می‌گردد. پس آیه شریفه اطلاقی ندارد که زن مطلقه باکره را هم شامل شود. البته شهید اول استدلال به آیات مربوط به متوفی عنها زوجها را نقل کرده است. و این اشکال در عده وفات مطرح نیست چون در عده وفات لازم نیست زن مدخوله باشد، مدخوله و غیر مدخوله باید چهار ماه و ده روز عده نگهدارند.

محقق کرکی بر استدلال به آیه اشکال کرده، نظیر تعبیر ایشان را شهید ثانی نیز دارد محقق ثانی می‌فرماید:

این آیه راجع به مدخوله است نه باکره به دلیل این که سه طلاقه‌ای که مرتب باشد و در سه مجلس او را طلاق داده باشند ـ نه آنگونه که اهل سنت قائلند که سه طلاقه در یک مجلس را مشروع می‌دانند ـ زن سه طلاقه مرتبه نمی‌تواند مدخوله نباشد.[42]

شهید ثانی نیز می‌فرماید مورد آیه شریفه زنانی هستند که سه بار طلاق داده شده‌اند و زنی که سه طلاقه شده حتماً مدخوله است و محل بحث ما زن باکره است. شهید ثانی: «فان النساء المحدث عنهنّ باضافة النکاح الیهن هنّ المطلقات للعدة و بعضهن مطلقات ثلاثاً و ذلک یستلزم الدخول بهنّ و النزاع فی البکر»[43]

محقق کرکی: «و فیه نظر لان المطلقة ثلاثاً مرتبةً لا یکون الا مدخولاً بها»[44]

لکن این بیان‌ها عجیب است زیرا بین فقهاء این مطلب تقریباً مسلّم است که اگر همسرش را قبل از دخول طلاق داد و بعداً عقد جدید کرد و دوباره قبل از دخول طلاق داد و سپس عقد جدید کرد و باز هم بدون دخول طلاق داد این سه طلاق صحیح است و سه طلاقه هم به حساب می‌آید نه یک طلاق و چون سه طلاقه در مجلس واحد نیست بلکه مرتبةً است احتیاج به محلّل پیدا می‌شود سپس چرا این دو فقیه بزرگوار مطلقه ثلاثه بودن را ملازم با مدخوله بودن دانسته‌اند. این مطلب برای ما معلوم نشد.

البته ممکن است مراد این دو فقیه عظیم الشأن مطلبی باشد که از شهید اول نقل شد و معنای مطلقه ثلاثاً مرتبةً این باشد که مطلقه ثلاثی که در قرآن شریف به دنبال آیه 230 و 231 ـ که درباره طلاق زن مدخوله است ـ آمده است ﴿لا یکون الا مدخولاً بها﴾ قهراً در مورد زن مدخوله است و ما نحن فیه ـ زن باکره ـ را شامل نمی‌شود پس معنای «مطلقة ثلاثاً مرتبة» در کلام محقق کرکی یعنی «مطلقه ثلاثی که مرتبة فی الآیة الشریفة». و معنای عبارت شهید ثانی این است که: زنانی که در آیه شریفه مذکور از آنها سخن به میان آمده است گروهی از آنها زنانی هستند که طلاق عدّی داده شده‌اند که قهراً مدخوله هستند و گروهی از آنها مطلقات ثلاث هستند و ذلک ـ یعنی این که مطلقات ثلاث در ذیل مطلقات عدّی آمده است ـ ذلک یستلزم الدخول بهن و النزاع فی البکر ـ

سؤال: شاید منظور اینها یک نحوه انصراف از فرد نادر باشد چون زنی که سه طلاقه شده و هر بار پس از طلاق دوباره با عقد جدید به ازدواج شوهر قبلی‌اش درآمده بسیار مستبعد است که چنین زنی هنوز باکره باشد لذا شهید ثانی فرموده «بعضهنّ مطلقات ثلاث و ذلک

یستلزم الدخول بهنّ» یعنی به طور متعارف، مطلقه ثلاث بودن مستلزم مدخوله بودن است پس آیه شریفه از غیر مدخوله ـ که فردی نادر است ـ منصرف است.

پاسخ: محقق ثانی و شهید ثانی هر دو بزرگوار اطلاق این آیات راشامل فرد نادر هم می‌دانند و لذا در مقام جواب از اشکال شهید اول ـ که مطلقه عدّی نمی‌تواند باکره باشد ـ می‌فرماید شاید مدخوله باشد ولی چون مدخوله دبراً بوده بکارتش باقی مانده ولی مطلقه عدّی است، پس از آن درباره این فرض می‌فرمایند «و هو فرض بعید، الا ان العموم یتناول مثله، فیصح الاحتجاج به فی الجملة»[45] یعنی ایشان با توجه به این که برخی افراد ـ مانند مدخوله دبراً ـ فرد نادر و فرض بعیدی است می‌فرمایند عموم شامل افراد نادر هم می‌شود، پس منظور ایشان از این کلام نمی‌تواند انصراف مطلق از فرد نادر (باکره) باشد.

این دو بزرگوار در پاسخ از اشکال شهید اول می‌فرمایند: طلاق عدّی بودن مستلزم ثیبه بودن نیست، چون هر چند طلاق عدّی فقط در مورد طلاق زن مدخوله است لیکن دخول در دُبُر برای عده داشتن طلاق کافی است. پس ممکن است زن مطلقه عدی باشد ولی چون مدخوله قبلاً نبوده بکارت او باقی باشد، پس آیه شریفه ﴿المطلقات یتربصن﴾ و آیه ﴿الطلاق مرتان﴾ و آیه محلل، هر سه آیه شامل باکره مدخوله دبراً می‌شود و حکم باکره‌ای را که دبراً نیز به او دخول نشده ـ به تعبیر صاحب جواهر ـ با ضمیمه کردن عدم قول به فصل استفاده می‌کنیم.

ادامه بحث استدلال به آیات را در جلسه آینده ان شاء الله پی می‌گیریم.

«والسلام»