درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

بحث پیرامون عقد باکره رشیده است. در این جلسه پس از توضیح مختصری در تنقیح موضوع مورد بحث، نخست نام فقهایی را که قائل به استقلال انحصاری دختر باکره رشیده در عقد خود شده‌اند، با ذکر نام کتب آنها یادآور شده، کسانی که مدّعی اجماع در مسأله‌اند را نیز نام می‌بریم. آنگاه افرادی را که قول استقلال ولی را در عقد باکره پذیرفته‌اند معرفی کرده، بررسی ادلّه دو قول را به جلسات آینده وا می‌گذاریم.

بحث در این است که آیا دختر باکره رشیده در عقد خود احتیاج به استجازه از ولی خود دارد یا نه؟ همچنین آیا پدر یا جدّ او بدون استجازه از دختر می‌تواند او را به عقد ازدواج کسی درآورد؟

اقوال در این مسأله بسیار زیاد است تقریباً ده قول در مسأله هست مورد بحث نیز گرچه مشخّصاً دختر باکره رشیده است، لیکن برای روشن شدن دامنه شمول موضوع نسبت به برخی از موارد، موضوع مورد بحث نیازمند تنقیح است.

کسانی که مسلّماً مورد بحث هستند عبارتند از:

باکره‌ای که ازدواج نکرده، یا ازدواج کرده ولی دخول نشده، یا دبراً دخول شده است.

همچنین غیر باکره‌ای که بدون آمیزش، توسط خودش یا دیگری اقدام به ازاله بکارت کرده، یا در اثر حوادث مانند پرش یا سقوط از بلندی، بکارت او زائل گشته است.

اما اینکه آیا موارد دیگر مانند کسی که در اثر زنا ازاله بکارت از او شده، حکم مدخوله را دارد یا نه؟ از فروعی است که بعداً مورد بررسی قرار خواهیم داد.

یکی از اقوال که از قدیم تاکنون مطرح بوده است، استقلال انحصاری دختر باکره می‌باشد، بدین معنا که اگر پدر یا جدّ پدری بخواهند او را به عقد کسی درآورند باید از وی استجازه نمایند. اما اقدام دختر در مورد عقد خویش بدون استجازه از ولیّش نیز صحیح است. این قول از قرن چهارم تا عصر ما مطرح بوده است.

اسامی قائلین به این قول را با توجه به تاریخ وفیات آنان به ترتیب یادآور می‌شویم. البته به جز سه مورد که کتابهایشان در دست ما نبوده، بقیه موارد را با مراجعه مستقیم به کتب آنها و بدون واسطه نقل می‌نماییم:

قرن چهارم: ابن جنید، که مختلف،[1] آن را نقل کرده است.

قرن پنجم: سه نفر از اعاظم علمای این قرن قائل به استقلال باکره شده‌اند: شیخ مفید در احکام النساء[2] . سید مرتضی در انتصار[3] ، ناصریات[4] ، و موصلیات ثالثه[5] . و شیخ طوسی در تبیان[6] .

قرن ششم: در این قرن دو نفر به این قول قائل‌اند: ابن حمزه در واسطه.[7] و ابن ادریس در سرائر[8] و دو نفر هم استقلال پدر را منکر شده‌اند: ابوالفتوح رازی در تفسیرش (روض الجنان)[9] و طبرسی در تفسیر مجمع البیان[10] .

قرن هفتم: سه نفر قائل به استقلال باکره شده‌اند: محقّق حلّی در دو کتاب شرایع[11] و نافع[12] . پسر عمویش یحیی بن سعید در جامع.[13] و فاضل آبی شاگرد محقق در کشف الرموز.[14]

قرن هشتم: سه نفر در نه کتاب این قول را مطرح کرده‌اند: علاّمه حلّی در شش کتاب: قواعد[15] ، تحریر[16] ، تذکره[17] ، تبصره[18] ، ارشاد[19] ، و تلخیص المرام[20] . فخر المحققین در ایضاح[21] . و شهید اول در دو کتاب: لمعه[22] ، و غایة المراد[23] .

قرن نهم: دو نفر: فاضل مقداد در تنقیح[24] . ابن فهد در مقتصر[25] که خلاصه‌ای از المهذّب البارع است. ولی در المهذّب البارع[26] . می‌گوید: «الولایة مشترکة بینها و بین الاب و الجد [و لیس] لاحدهما الانفراد».

قرن دهم: در این قرن هم دو نفر قائل‌اند: محقق کرکی در جامع المقاصد[27] . شهید ثانی در دو کتاب: روضه (شرح لمعه)[28] ، و حاشیه خود بر ارشاد.[29] البته در مسالک[30] هم به این قول متمایل شده است.

قرن یازدهم: عده‌ای به استقلال باکره تمایل پیدا کرده، یا قائل‌اند: از جمله: مجلسی اول در روضة المتقین[31] . و فیض در مفاتیح.[32]

قرن دوازدهم: مرحوم مجلسی در مرآة العقول[33] . و بنا به گفته صاحب حدائق[34] . شیخ سلیمان بحرانی در پاسخ به بعضی از سؤالاتی که از او شده است.

قرن سیزدهم: عده‌ای قول استقلال باکره را پذیرفته‌اند از جمله: صاحب ریاض در کتاب ریاض.[35] محقق قمی در جامع الشتات[36] . صاحب جواهر در جواهر.[37] شیخ حسن کاشف الغطاء در انوار الفقاهة.[38] شیخ انصاری در کتاب النکاح.[39]

علاوه بر این، برخی در مورد استقلال باکره دعوای اجماع کرده‌اند. بعضی نیز این قول را نسبت به اکثر داده یا آن را قول مشهور دانسته‌اند، از جمله: سید مرتضی در سه کتاب یاد شده ادعای اجماع کرده است.[40] ابن ادریس در سرائر نسبت به متعه، مدّعی اجماع شده[41] ، و در مورد عقد دائم فرموده: اکثر محصلین از اصحاب، قائل به استقلال باکره شده‌اند.[42] شهید ثانی می‌فرماید: جمیع متأخرین قائل به استقلال باکره شده‌اند.[43] صاحب ریاض می‌گوید: شهرت عظیمه بر این قول هست.[44] مرحوم فیض در مفاتیح[45] نیز قول استقلال باکره را، هم به اکثر نسبت داده و هم نسبت شهرت به این قول می‌دهد و صاحب جواهر

می‌گوید: مشهور نقلاً و تحصیلاً بین القدماء و المتأخرین استقلال باکره است.[46] و شیخ انصاری در کتاب النکاح استقلال باکره را به رأی مشهور نسبت می‌دهد.

نقل و بررسی بعضی از عبارت‌های قائلین به استقلال باکره

مطالعه اقوال علماء علاوه بر کمک به فهم عبائر فقهی، و متون روایات، در جمع بین آنها و گزینش یک نظریه نیز مدخلیت دارد. لذا مناسب است که لا اقلّ به طور اجمال هم که شده، اقوال آنها را بدانیم، اکنون به بررسی بعضی از کلمات فقهاء می‌پردازیم تا نظرشان را دریابیم:

«و المرأة اذا کانت کاملة العقل سدیدة الرأی کانت اولی بنفسها فی العقد علی نفسها... غیر انها اذا کانت بکراً و لها أبٌ او جدٌّ لأب فمن السنة ان یتولی العقد ابوها و جدّها لأبیها ان لم یکن لها ابٌ بعد ان یستأذنها فی ذلک فتأذن فیه فترضی. و لو عقدت علی نفسها بغیر اذن ابیها کان العقد ماضیاً و ان اخطأت السنة فی ذلک (= معصیت کرده است) و اذا کانت ثیّباً فلها ان تعقد علی نفسها بغیر اذن ابیها و لا تخطأ بذلک سنة».[47]

ما از این عبارت استظهار می‌کنیم که ایشان گرچه قائل به استقلال باکره است و نکاح وی را بدون اذن پدر و جدّ صحیح دانسته، و قائل است که استیذان، وضعاً در صحت عقد، دخالت ندارد، در عین حال ـ بر خلاف دیگران که یا صریحاً استیذان را مستحب دانسته، و یا سکوت کرده‌اند، و ظاهر کلامشان این است که تکلیفاً آن را لازم ندانسته‌اند ـ قائل به لزوم تکلیفی استیذان می‌باشد. لذا نباید منظور ایشان از «و ان اخطأت السنة» را آنگونه که در مورد ثیّبه گفته می‌شود، به معنای ترک کار مستحب به حساب آورد، چه آنکه ثیّبه مستحب است از ولی خود استیذان نماید، و اگر استیذان نکند مستحب را ترک کرده است در حالی که ایشان می‌فرمایند: لم تخطأ بذلک السنة پس مراد از سنت رعایت امر مستحب نیست و در مسأله ما منظور این است که باکره کار خلاف شرع انجام داده است. این معنا از عبارت مقنعه و کافی ابوالصلاح نیز استظهار می‌شود.

«... و ذوات الآباء من الابکار ینبغی (= تکلیفاً لازم است) لهنّ ان لا یعقدن علی انفسهنّ الا باذن آبائهنّ، و ان عقد الاب علی ابنته البکر البالغة بغیر اذنها أخطا السنّة (یعنی پدر خلاف شرع کرده) و لم تکن لها خلافه، (هر چند تکلیفاً بر دختر واجب است عقد پدر را امضا کند) و إن انکرت عقده و لم ترض به لم یکن للأب اکراهها علی النکاح و لم یمض العقد مع کراهتها له (ولی اگر دختر امضا نکرد عقد پدر نافذ نیست)، فان عقد علیها وهی صغیرة لم یکن لها عند البلوغ خیار، و إن عقدت علی نفسها بعد البلوغ بغیر إذن ابیها خالفت السنة (= خلاف شرع کرده است) و بطل العقد الاّ أن یجیزه الأب،..».[48]

به نظر می‌رسد عبارت «أخطأ السنة» در عبارت مقنعه نیز به معنای انجام کار خلاف شرع باشد چون شیخ مفید دو فرع را مطرح کرده‌اند: اول: عقد پدر بدون اذن باکره دوم: عقد باکره بدون اذن پدر. و در هر دو مورد می‌فرمایند: «أخطأ السنة و بطل العقد الا مع الاجازة» یعنی ابتداء به طور جزم و بتّی می‌فرمایند: در مخالفت سنت مرتکب کار خلاف شده‌اند. سپس می‌فرمایند: ولی صحت و بطلان عقد دائر مدار اجازه و عدم اجازه است. در اینجا معلوم می‌شود که «أخطأ السنة» به معنای مخالفت حکم تکلیفی است نه حکم وضعی و صحت یعنی به این معنا نیست که کاری کرده که حتماً مورد امضاء شارع مقدس نیست چون ممکن است با اجازه همراه شده مورد امضاء شارع مقدس باشد، حالا ببینیم اخطأ السنة به معنای مخالفت با تکلیف الزامی است یا حکم استحبابی؟ ظاهر تعبیر «خطا» مخالفت با امری الزامی است و به کار بردن این عبارت در مورد مخالفت با استحباب تعبیری نارسا است. مثلاً در مورد کسی که نافله صبح را نخوانده متعارف نیست که بگویند فلانی امروز خطا کرده است به علاوه در عبارت در مورد فرع دوم می‌فرمایند: «ینبغی لهنّ ان لا یعقدن علی انفسهنّ» و ینبغی در عبارات قدماء به معنای لزوم است پس معلوم می‌شود که اخطأ السنة که در ذیل عبارت ایشان آمده است به معنای انجام کار خلاف شرع است و این قرینه می‌شود که اخطأ السنة اول نیز به همان معنی است. نتیجه آن که عقد هر کدام از پدر و دختر بدون اجازه دیگر جایز نبوده و نافذ هم نیست منتهی اگر پدر بدون اجازه دختر عقد کرد بر دختر تکلیفاً واجب است عقد پدر را امضا کند.

«... و الولایة مختصة بأب المعقود علیها و جدّها له فی حیاته... و إن کانت بالغةً لم یجزلها العقد علیها إلاّ باذنها، فإن عقدا بغیر إذنها خالفا السنّة و کان علیها القبول و لها الفسخ، فإن أبت العقد بطل، و لا یجوز لها العقد علی نفسها بغیر إذنهما، فإن عقدت خالفت السنة و کان العقد موقوفاً علی امضائهما».[49]

در اینجا نیز به خوبی روشن است که مراد از «خالفا السنة» و «خالفت السنة» ترک کار استحبابی نیست بلکه منظور انجام کار خلاف شرع است.

کلمه اخطأ و خطا در آیات و روایات نیز در موارد ارتکاب جرم به کار رفته است.[50]

یکی دیگر از اقوال که کثیری از علماء به آن قائل شده‌اند، عبارت از استقلال ولی[51] است و قول دیگر استقلال ولی و باکره است و قول چهارم تشریک و اشتراط اذن هر دو است.

همه این فقهاء استقلال انحصاری دختر را منکر هستند.

بررسی این اقوال را با طرح چند مبحث پی می‌گیریم:

ولایت همچنانکه می‌تواند به عقد تعلّق بگیرد (ولایة الولی علی العقد)، تعلّق آن به خود دختر نیز ممکن است (ولایة الولی علی البکر). ولایت ولی بر عقد، با اختیار داشتن دختر، منافات ندارد، زیرا ممکن است هم پدر حقّ عقد داشته باشد، و هم دختر از چنین حقّی برخوردار باشد، امّا ولایت بر دختر، به این معناست که اختیار دختر در دست ولی است و دختر نمی‌تواند در مورد عقد خود رأساً اقدام نماید. از اینرو از این عبارت به خوبی می‌توان استفاده کرد که ولایت ولی بر عقد، انحصاری است.[52]

اکثر کسانی که فقط دختر را مستقل در نکاح می‌دانند یا فقط پدر را منحصر در نکاح می‌دانند، انشاء عقد طرف مقابل را فضولی، و صحّت آن را موقوف به اجازه دانسته‌اند.

ولی برخی از آنها مانند شیخ طوسی‌ صریحاً یا به صورت احتمال، عقد طرف مقابل را باطل شمرده‌اند.[53]

قرن چهارم: ابن ابی عقیل که از رجال اوائل این قرن است، به نقل مختلف[54] ، قائل به ولایت پدر بر بکر بوده است. شیخ صدوق در هدایه[55] و مقنع[56] ولایت پدر و جدّ را عنوان کرده و اذن آنها را لازم دانسته، ولی در فقیه[57] به ذکر ولایت پدر اکتفا کرده است.

قرن پنجم: شیخ مفید در مقنعه[58] قائل به تشریک در ولایت نکاح شده و برای صحت ازدواج هم اذن پدر و هم اذن باکره را لازم دانسته است. شیخ طوسی در نهایه[59] و مبسوط[60] و تهذیب[61] و استبصار[62] و خلاف[63] ، ابوالصلاح حلبی در کافی[64] و ابن براج در مهذّب[65] و صهرشتی به نقل شهید اول در غایة المراد[66] .

قرن ششم: ابن زهره در غنیه[67] و راوندی در فقه القرآن[68] .

قرن هفتم: کیدری در اصباح.[69]

قرن نهم: ابن فهد در المهذب البارع.[70]

قرن یازدهم: سبزواری در کفایة[71] و صاحب مدارک در نهایة المرام[72] و فیض در وافی[73] و دو رساله مستقلی که در این موضوع نوشته است.[74]

قرن دوازدهم: فاضل هندی در کشف اللثام[75] و مؤلف شرح مفاتیح در شرح[76] و محدث بحرانی در حدائق.[77]

قرن دوازدهم: نراقی در مستند.[78]

تکلمه: شیخ طوسی در خلاف، ظاهراً به ولایت انحصاری پدر قائل شده است. البته در آنجا عبارتی دارد که قدری مندمج است ولی به نظر ما می‌توان این معنا را از آن استفاده کرد که پدر، استقلالاً بر بکر ولایت داشته، و نه تکلیفاً و نه وضعاً نیاز به استیذان از دختر ندارد، لیکن دختر برای عقد خود تکلیفاً باید استیذان نماید. گرچه وضعاً محتاج به استیذان نیست. زیرا ایشان نخست می‌فرماید: «اذا بلغت الحرة الرشیدة ملکت العقد علی نفسها و زالت ولایة الاب عنها و الجدّ الاّ اذا کانت بکراً فانّ الظاهر من روایات اصحابنا انّه لا یجوز ذلک».[79]

لیکن بعداً در مقام ردّ کلام برخی از فرق اهل تسنّن ـ که قائل شده‌اند: عقد بالغه رشیده اگر بدون اذن از ولی صورت بگیرد، باطل بوده و با اجازه نیز تصحیح نمی‌شود ـ علی الاطلاق و بدون ذکر بکر و ثیّبه می‌فرماید: «عندنا انّ تزویج البالغة الرشیدة نفسها صحیح».[80]

«والسلام»