درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

در این جلسه ابتدا سایر روایاتی که مرحوم نراقی برای اثبات ولایت اب و جد بر مجنونی که جنونش پس از بلوغ به او عارض گشته، به آنها استدلال کرده را نقل و دلالت آنها را بررسی می‌کنیم. سپس در استدلال مرحوم آقای خویی به سیره مناقشه کرده، آنگاه با نقل فتاوای فقها و با توجه به اینکه قول به تفصیل از زمان محقق ثانی به بعد مورد فتوای برخی قرار گرفته، اجماع قدما را بر ولایت اب و جد علی الاطلاق قریب به واقع می‌دانیم و سرانجام به بررسی حکم ولایت بالغه رشیده‌ای که ثیبه باشد پرداخته و استقلال او را به حسب روایات و اتفاق فقها اختیار کرده و استیذان از پدرش را از آداب مستحبه خواهیم دانست.

در درس گذشته گفتیم برخی همچون مرحوم نراقی دلیل ولایت اب و جد در امر مجنونی که جنونش پس از بلوغ به او عارض گشته صرف نظر از اجماع و استصحاب، عموم روایات متعدده‌ای دانسته‌اند که ما برخی از آنها را بررسی و مناقشه خویش را بر آن ذکر کردیم. اکنون به بررسی روایات دیگری که ایشان به آن تمسک جسته می‌پردازیم.

از جمله آنها، روایاتی است که در تفسیر آیه ﴿الا ان یعفون او یعفو الذی بیده عقدة النکاح﴾[1] وارد شده و به نظر ما استدلال به آنها تمام است مانند روایت ابو بصیر و سماعة و حلبی[2]

و روایت اسحق بن عمار[3] که در آنها ﴿ الذی بیده عقدة النکاح﴾[4] را به اب و اخ و وصی و وکیل[5] تفسیر کرده و نامی از حاکم نبرده‌اند. گرچه این دسته روایات در مقام بیان مواردی که پدر دارای ولایت می‌باشد نیست تا بتوان برای اثبات مطلب به اطلاق آنها تمسک کرد لکن چون در اینکه ولی هر کسی در امر نکاح در مرتبه اولی پدر و اخ و وصی و وکیل است نه حاکم، ظهور داشته و حاکم را در این مرتبه از اولیاء عقد نشمرده است و از طرفی ما می‌دانیم شارع حتماً برای مجنون ولیّی قرار داده است لذا با توجه به این دو نکته، چنین نتیجه گرفته می‌شود که باید مراد از آن کس که امر نکاح به دست او است در مانند مجنون نیز، پدر و جدّ او باشد و دلالت این روایات بر اینکه ولایت حاکم در عرض ولایت پدر بر مجنون نبوده، تمام است. این نکته نیز قابل ذکر است که ولایت پدر بر مجنون مقید به صورت ضرورت نیست چون همه بالاجماع متفقند که بین ضرورت و غیر ضرورت فرقی نیست، آنچه که لازم است مراعات شود مصلحت او است و اگر ولایت کسی بر او ثابت شد دیگر مقید به صورت ضرورت نمی‌باشد.

2. روایت دیگری که مرحوم نراقی به آن استناد کرده مرسله ابن بکیر است.

متن روایت: احمد بن محمد بن عیسی عن البرقی (یعنی محمد بن خالد) عن ابی فضال (یعنی حسن بن علی بن فضال) عن ابن بکیر عن رجل عن أبی عبدالله‌علیه السلام قال: لا بأس ان تزوج المرأة نفسها اذا کانت ثیّباً بغیر اذن ابیها اذا کان لا بأس بما صنعت.[6]

مرحوم نراقی همچون مشهور که مرسلات همه اصحاب اجماع را معتبر می‌دانند، سند این روایت را معتبر می‌داند.[7] چون سند تا ابن بکیر اشکالی ندارد و چون «کان» در عبارت ذیل به صورت مذکر آمده لذا ایشان جمله «اذا کان لا بأس بما صنعت» را این طور معنا می‌کند که «اگر شأن چنین باشد که کارهایی که آن زن انجام می‌دهد اشکالی نداشته باشد» و

این به معنای رشیده و عاقله بودن او است و معنای روایت صحت ازدواج عاقله رشیده ثیبه بدون اذن پدرش است. بنابراین مفهوم آن عدم صحت ازدواج غیر عاقله اعم از سفیه یا مجنونه بدون اذن پدرش می‌شود و مستفاد از آن این است که ولی مجنونه پدر او است.[8]

اولاً: اعتبار این مرسله تنها بر مبنای مشهور که مرسلات تمام اصحاب اجماع را معتبر می‌دانند تمام است ولی به نظر ما که تنها مرسلات سه تن از آنها را معتبر می‌دانیم اشکال سندی این روایت به قوت خود باقی است.

ثانیاً: به نظر ما احتمالات دیگری نیز در معنای عبارت ذیل متصور است که بر اساس آنها نمی‌توان آن طور که مرحوم نراقی فرموده مفهوم روایت را «غیر عاقله» فرض کرد.

ثالثاً: اشکال عمده این است که اگر ما معنای مرحوم نراقی را در عبارت ذیل بپذیریم مستفاد از آن رشیده بودن آن زن است نه عاقله و معنای روایت صحت ازدواج ثیبه رشیده (در مقابل سفیهه) بدون اذن پدرش است نه صحت ازدواج ثیبه عاقله (در مقابل مجنونه). و مفهوم آن عدم صحت ازدواج ثیبه سفیهه بدون اذن پدرش می‌شود و شامل موضوع مورد بحث ما (ثیبه مجنونه) نمی‌گردد[9] زیرا موضوع در مورد آن کس که اقدام به ازدواج می‌کند هم در منطوق و هم در مفهوم، زن عاقله است یعنی فرض عقل در او مفروغ عنه می‌باشد چون فرض این است که ازدواج کردن او را همراه با اذن پدرش صحیح می‌داند و این مختص به سفیه است نه مجنون زیرا ازدواج مجنون حتی با اذن پدر هم صحیح نیست و باید ولیش مستقلاً عهده‌دار تزویج او گردد. پس دلالت مرسله ابن بکیر بر مطلب تمام نیست.

مرحوم نراقی به روایات دیگری نیز تمسک کرده که باید یکایک آنها را بررسی کنیم.

مرحوم آقای خویی دلالت روایت زراره جهت اثبات ولایت پدر بر مجنونه را تمام دانسته و می‌فرمایند: سند آن به خاطر علی بن اسماعیل میثمی ضعیف است. ما پیش از این در دلالت این روایت مناقشه کردیم و بررسی وثاقت علی بن اسماعیل میثمی را ان شاء الله در مباحث آتیه دنبال خواهیم کرد. ایشان پس از اشکال سندی به این روایت به سیره قطعیه تمسک کرده می‌فرمایند: «ان السیرة القطعیة قائمة علی قیام الاب و الجد بادارة شئون المجنون و المجنونة فی النکاح و غیره من دون ان یثبت عن ذلک ردع».[10]

اولاً: آنچه که از سیره مسلم است این است که رسیدگی به امور مجنونی که در دست پدر یا جدّ است با آنها است ولی آیا بر اینکه آنها بدون استیذان از حاکم شرع به امورات آنها رسیدگی می‌کنند نیز سیره قائم است؟ آنچه که به درد بحث ما می‌خورد سیره‌ای است که ولایت پدر و جد را بر مجنون بدون استیذان از حاکم اثبات کند اما آنچه که ایشان می‌فرمایند تنها اداره امور مجنون توسط پدر و جدّ است و این اعم از این است که استیذان هم کرده باشند یا نه.

ثانیاً: بر فرض که بگوییم سیره بر تصدی امور آنها توسط اب و جد حتی بدون استیذان از حاکم نیز قائم است لکن سیره‌ای برای ما حجت است که عمل متدینین بر آن قرار گرفته باشد و یا اینکه لا اقل آنها آن را انکار نکنند اما روشی که در میان افراد لاابالی به صورت سیره در آمده باشد و متدینین بر خلاف آن عمل کنند هیچ گونه حجیتی ندارد. مرحوم آقای خویی در کلماتشان اصل اجماع بر تفاوت بین اتصال جنون به صغر و انفصال آن را منکر نیستند و می‌فرمایند: «اللهم الا ان یثبت اجماع علی الخلاف»[11] و برای مناقشه در اجماع می‌فرمایند این اجماع مدرکی است و مدرک آن از نظر ما مورد پذیرش نمی‌باشد. از اینکه ایشان در تحقق اجماع اشکال نکرده و تنها در حجیت آن مناقشه می‌کنند معلوم می‌شود خود ایشان وجود اجماع را پذیرا شده و یا لا اقل شبهه وجود اجماع را دارند. و

اگر کلام صاحب حدائق[12] را ـ که ایشان به منقولات وی بسیار اتکاء می‌کنند ـ ملاحظه کنیم که قول به تفصیل در مسأله را به مشهور نسبت می‌دهد، و یا کلام صاحب مفتاح الکرامة[13] را که از عبارتی در تذکرة استفاده وجود اجماع بر تفصیل کرده بنگریم باید نظر همه علما یا مشهور بین آنان را بر عدم ولایت پدر وجد بر مجنونی که جنون او منفصل از زمان صغر است بدانیم، پس چگونه ایشان به سیره در جایی تمسک می‌کنند که اگر چه همه موظفند از علمای خود تقلید کنند لکن آن طور که از بیانشان استفاده می‌شود همه بر خلاف گفته فقهاء عمل کرده‌اند؟! چنین سیره دائر بین افراد لاابالی وغیر متدین نمی‌تواند حجت باشد.

با تحقیق در اقوال فقها در می‌یابیم که چنین اجماع یا شهرتی اصلاً ثابت نیست. البته ما مجرد مدرکی بودن اجماع را مضر به حجیت آن نمی‌دانیم. اصولاً اجماعات علما هرگاه دارای شرائط خاص خود و از جمله احراز اتصال آن به زمان معصومین‌علیهم السلام باشد، به نظر ما حجیت آن تمام است خواه مدرک مجمعین بر ما معلوم باشد یا غیر معلوم، ولی به نظر ما در این مسأله نه تنها اجماع یا شهرت بر تفصیل وجود ندارد بلکه اگر کسی مدعی شود بر ولایت اب و جد بر مجنونی که جنونش متصل به زمان صغر نیست اجماع محقق است مدعایش چندان دور از واقع نیست.

زیرا ما پیش از محقق کرکی حتی یک نفر هم ندیدیم قائل به تفصیل باشد و یا به ولایت حاکم بر مجنون علی الاطلاق حکم کرده باشد محقق کرکی اولین فقیهی است که قائل شده است و قبل از او فقها همه کلماتشان یا ظهور دارد و یا نص در ولایت اب و جد بر مجنون متصل و منفصل هر دو است. شیخ طوسی در مبسوط[14] قائل به ولایت اب و جدّ است و نامی از ولایت حاکم نمی‌برد و اگر برای او نیز ولایتی قائل باشد آن را در طول و در فرض

عدم اب و جد می‌گوید. ابن حمزه در وسیله،[15] محقق اول در شرایع[16] و نافع،[17] علامه حلی در شش کتابش (قواعد،[18] تذکره،[19] تبصره،[20] ارشاد،[21] تحریر،[22] تلخیص المرام[23] ) ولی او را اب و جد می‌دانند. در مختلف[24] هم که مسائل اختلافی را ذکر می‌کند در این مسأله نقل اختلاف نمی‌کند. کلام شیخ در نهایه[25] و خلاف،[26] و ابو الصلاح در کافی[27] نیز ظاهر در ولایت اب و جد علی الاطلاق است. محقق کرکی[28] به نقل از شخصی از شهید اول نقل می‌کند که ایشان قائل به تفصیل می‌باشد. ولی شهید اول در دو کتابش غایة المراد[29] و لمعه[30] که فعلاً در دست است بر خلاف آن فرموده است در لمعه[31] ولایت حاکم را در فرض عدم اب و جد می‌داند و در غایة المراد دعوای لا خلاف می‌کند که ولی او اب و جدّ است،[32] حال یا سهوی از ناقل مذکور سر زده و یا نسخه ناقصی در دست او بوده است، خود محقق کرکی[33] می‌فرماید من ندیده‌ام کسی چنین فتوایی (قول به تفصیل) داده باشد. در هر حال، همه در مقام بیان حکم مسأله هستند و اگر قائل به تفصیل بودند باید ذکر می‌کردند لذا مقتضای اطلاق کلامشان عدم فرق بین صورت اتصال و انفصال است.

ابن فهد حلی[34] تصریح می‌کند که فرقی بین صورت اتصال و انفصال نیست، صیمری هم در غایة المرام[35] تصریح ابن فهد را نقل می‌کند و می‌گوید: هو جیّد. سبزواری در کفایه[36] در بحث نکاح می‌گوید؛ دو قول در این مسأله هست و ترجیحی نمی‌دهد لکن در بحث وصیت بدون تفصیل می‌گوید اولیاء مجنون به ترتیب اب و جد و در فرض عدم آنها وصی و سپس حاکم می‌باشد.[37] فیض در بخشی از مفاتیح الشرایع می‌گوید در این مسأله دو قول است.[38] اما در جای دیگر با اینکه در مورد ولی سفیه می‌گوید مورد اختلاف است که آیا ولی او در صورت انفصال سفه از ایام صغر با حاکم است یا با اب و جد ولی همان جا در مورد مجنون علی الاطلاق می‌گوید با اب و جدّ است و اختلافی در آن نیست.[39] فاضل هندی نیز در کشف اللثام[40] و نراقی در مستند الشیعه[41] قائل به روایت اب و جدّ علی الاطلاق شده‌اند. مرحوم آقای خویی[42] هم همان طور که در تقریراتشان فرموده‌اند و در تعلیقه‌ای که با عروه چاپ شده [43] و آخرین نظریه ایشان است نیز آمده، قائل به ولایت اب و جد علی الاطلاق هستند. در عروه‌ای که طبع جامعه مدرسین است نظریه ایشان را طبق تعلیقه مستقل ایشان آورده‌اند ولی آن تعلیقه آخرین نظریه ایشان نیست. بلی غیر از محقق کرکی تنها شهید ثانی در مسالک[44] و روضه[45] و حاشیه ارشاد،[46] و محقق اردبیلی[47] و

صاحب مدارک در نهایة المرام[48] و از متأخرین آقای نائینی[49] و آقای گلپایگانی[50] قائل به تفصیل شده و ولی او را در صورت انفصال، حاکم دانسته‌اند.

البته برخی قول به ولایت مطلق را به مشهور نسبت داده و آن را اجماعی ندانسته‌اند مثلاً ابن فهد حلی[51] تعبیر می‌کند که مشهور چنین است لکن با تامل در عبارت او استفاده می‌شود که ایشان قائل به وجود اجماع است زیرا ابتدا دو مطلب را عنوان می‌کند که تنها یکی از آنها مسأله مورد بحث ما است آنگاه می‌گوید این مطلب مشهور است سپس فقط در مورد مسأله دوم دو نفر را نام می‌برد که مخالف دیگران هستند و در مسأله مورد بحث هیچ مخالفی را نام نمی‌برد.

در مفتاح الکرامه[52] نیز از فاضل قطیفی در ایضاح النافع نقل می‌کند که ایشان می‌گوید: مشهور قائل به ولایت اب و جد علی الاطلاق هستند و ظاهر آن وجود مخالف در میان فقها است. ولی ممکن است ایشان فتوای محقق کرکی که معاصر او است و اندکی بر او تقدم دارد را دیده (و به نظرم با اینکه با او هم مسلک نبود ولی از مشایخ اجازه او نیز می‌باشد) و یا گفته آن کسی که از شهید اول (و لو اشتباهاً) قول به تفصیل را نقل کرده ملاحظه نموده، و یا مانند صاحب مفتاح الکرامه از عبارت تذکره به اشتباه برداشت وجود اجماع بر هر دو قول نموده (و ما عبارت تذکره را بررسی خواهیم کرد)، و بر اساس آن، قول به ولایت مطلق اب و جدّ را به صورت اجماعی نقل نکرده و آن را به مشهور نسبت داده است.

صاحب حدائق[53] دعوای شهرت بر تفصیل نموده است. ولی ظاهراً دعوای ایشان به خاطر این است که فقهایی را همچون محقق کرکی و شهید ثانی در سه کتابش و محقق اردبیلی و صاحب مدارک و بنا به نقلی شهید اول و نیز سبزواری و فیض هر دو در یک جای کتابشان ملاحظه کرده و قول به تفصیل را به مشهور نسبت داده است. و الاّ همان طور که

عرض کردیم پیش از محقق ثانی هیچ کس قائل به تفصیل نشده و این نظریه را از زمان ایشان به بعد برخی اختیار کرده‌اند. لذا اگر کسی قول به ولایت اب و جد بر مجنون خواه جنونش متصل به زمان صغر و خواه منفصل از آن باشد را اجماعی بداند (اجماع بین قدما از زمان پیش از محقق ثانی) سخنی دور از واقع نگفته است.

صاحب مفتاح الکرامه می‌گوید علامه در یک جای تذکره دعوای اجماع بر ولایت اب و جدّ و در جای دیگر دعوای اجماع بر ولایت حاکم کرده است.[54] ولی به نظر می‌رسد ایشان در این کتاب تناقض‌گویی نکرده است. مرادش از دعوای اجماع بر ولایت حاکم اصل ولایت داشتن او و لو در طول ولایت اب و جدّ است نه اینکه با وجود پدر و جدّ ولی او را حاکم بداند. عبارت ایشان در مورد ولایت پدر بر مجنون بدون اینکه تفصیلی ذکر کند چنین است[55] : «الاب تثبت له الولایة علی ....المجنونین ...». سپس می‌گوید: ولایة الاب علی ما ذکرنا ثابتة بالاجماع فلیس للحاکم.... ابطال ما یفعله... همچنین می‌گوید: فان للأب ولایة النکاح علی الولد الذکر اذا کان صغیرا او مجنونا و لیس للولد بعد زوال الوصفین عنه الاعتراض علی فعل والده بل یلزمه حکم العقد و لا تبین المراة منه الا بالطلاق بعد بلوغه بالإجماع و الاخبار». این عبارات حکایت از وجود اجماع بر ولایت پدر می‌کند، ولی در جای دیگر می‌گوید: لیس للسلطان «عندنا» ولایة علی الکبائر و لا علی الصغائر بل علی المجنون او السفیه.[56] صاحب مفتاح الکرامه از اینکه ولایت سلطان را از کبائر و صغائر نفی و بر مجنون و سفیه اثبات نموده و آن را به امامیه (عندنا) نسبت داده استفاده کرده که ایشان دعوای اجماع بر ولایت حاکم بر مجنون می‌کند. لکن به نظر می‌رسد علامه در مقام اثبات اصل ولایت حاکم و لو در رتبه بعد از اب و جدّ است نه اینکه تقدم ولایت آن دو را بر حاکم قائل نیست به قرینه اینکه در همان صفحه می‌گوید: «لا نعلم خلافاً بین العلماء فی ان للسلطان ولایة تزویج فاسد العقل و به قال مالک و الشافعی و اسحق و ابو عبید و اصحاب الرأی لقول النبی‌صلی الله علیه وآله السلطان ولی من لا ولی له». از اینکه به

فرمایش پیامبر استناد کرده معلوم می‌شود که ولایت حاکم را در صورت ولی نداشتن مجنون فرض کرده است. در جای دیگر نیز می‌گوید: «اذا دعت الحاجة الی تزویج المجنون جاز ان یزوجه الولی و السلطان و فی هذه المواضع یجوز ان تزوج و یکون القابل الاب او الجد له فان لم یکونا فالسلطان لانّه یلی ماله اجماعا».[57] بنابراین، عبارت تذکره دال بر وجود اجماع بر ولایت حاکم بر مجنون با وجود پدر و جدّ نیست و لذا ایشان در مختلف هیچ ذکری از اینکه مخالفی نسبت به ولایت داشتن اب و جد علی الاطلاق وجود داشته باشد به میان نمی‌آورد[58] نتیجه اینکه ولی مجنون چه جنون او متصل به زمان صغر بوده و یا پس از بلوغ دچار آن شده باشد، پدر و جد پدری او است و دلیل آن روایاتی است که ذکر کردیم و شهرت بسیار قوی و یا اجماع میان قدما نیز بر آن محقق است.

«و لا ولایة لهما علی البالغ الرشید و لا علی البالغة الرشیدة اذا کانت ثیباً».[59]

اگر پسری بالغ و رشید بود خواه تاکنون متأهل شده باشد یا نه، پدر و جد پدری بر او ولایتی در نکاح ندارند. همچنین بر دختر بالغه و رشیده‌ای که یک بار ازدواج کرده برای بار دیگر می‌خواهد شوهر کند نیز ولایتی ندارند و او می‌تواند مستقلاً اقدام به ازدواج کند و اما در مورد بالغه رشیده باکره مورد اختلاف بسیار زیاد و معرکه آراء بین فقها واقع شده و در مورد آن رساله‌ها نوشته شده است که ما بعداً مفصلاً به آن می‌پردازیم. اما در مورد بالغه رشیده ثیبه همه بر استقلال او و عدم ولایت داشتن پدر و جد و یا دیگری اتفاق

دارند. تنها ابن ابی عقیل[60] و صاحب فقه رضوی[61] ـ که به نظر می‌رسد این کتاب تألیف یکی از فقهای امامیه باشد ـ قائل به عدم استقلال ثیبه در نکاح دائم بوده و می‌گویند نکاح دائم باید با ولی و دو شاهد باشد و در متعه این دو شرط را ذکر نمی‌کنند، و اطلاق آن شامل نکاح دائم زن ثیبه نیز می‌شود. البته سه روایت دالّ بر عدم استقلال ثیبه هست که هر سه ضعیف السند می‌باشد.

متن روایت: 1. دعائم الاسلام: « روینا عن جعفر بن محمدعلیهما السلام ان رسول الله‌صلی الله علیه وآله قال: لا نکاح الا بولّی و شاهدی عدل».[62]

اطلاق این روایت شامل ثیبه نیز می‌شود.

2. سعید بن اسماعیل عن ابیه قال: سألت الرضاعلیه السلام عن رجل تزوّج ببکر او ثیب لا یعلم ابوها و لا احد من قراباتها و لکن تجعل المرأة وکیلاً فیزوجها من غیر علمهم قال: لا یکون ذا.[63]

این روایت دلالت می‌کند که ازدواج ثیبه بدون ولی صحیح نیست.

3. محمد بن عیسی عن الفضل بن کثیر المدائنی عن المهلب الدلاّل انه کتب الی ابی الحسن‌علیه السلام ان امرأة کانت معی فی الدار ثم انها زوجتنی نفسها و اشهدت الله و ملائکته علی ذلک ثم ان اباها زوجها من رجل آخر فما تقول؟ فکتب‌علیه السلام التزویج الدائم لایکون الا بولی و شاهدین و لا یکون تزویج متعة ببکر استر علی نفسک و اکتم رحمک الله.[64]

اطلاق این روایت دلالت می‌کند که هنگام عقد دائم هر زنی و لو ثیبه، وجود ولی و دو شاهد شرط است. ولی این سه روایت غیر از اینکه ضعیف السند است بر خلاف روایات صحیحه و مستفیضه و متعدده‌ای است که اطمینان به صدور آنهاست و مورد فتوای تمام علماء ـ غیر از ابن ابی عقیل و فقه رضوی ـ می‌باشد لذا شکی نیست که ثیبه مستقلاً می‌تواند ازدواج کند. بلی اگر بخواهیم به آن سه روایت عمل کنیم باید حمل بر بیان آداب

و رعایت سنن مستحبه کنیم. فقها نیز بر استحباب استیذان از ولی فتوی داده‌اند. البته غیر از روایت مهلب دلاّل که در آن درباره متعه هم مطلبی فرموده‌اند، آن دو روایت دیگر را بر تقیه نیز می‌توان حمل کرد ولی توجیهات دیگری که گفته شده است همه خلاف ظاهر است.

«والسلام»