درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

در این جلسه بحث درباره ولایت پدر و جد بر مجنون را ادامه داده پس از یادآوری تمسک به استصحاب به جهت تفصیل بین جنون متصل به زمان صغر و جنون منفصل، به بررسی روایاتی می‌پردازیم که برای ولایت به گونه مطلق به آنها استناد شده است، از جمله، از روایت ولایت پدر و جد در باب طلاق با اولویت یا عموم تنزیل حکم باب نکاح را استفاده کرده‌اند ولی هیچ یک از این دو استدلال صحیح نیست، در ادامه، روایات باب ولایت پدر و جد بر باکره نقل می‌شود که اطلاق آن را شامل مجنونه دانسته‌اند ولی خواهیم گفت که این روایات اختصاص به بالغه عاقله دارد که با اذن ولی، ازدواج دختر تصحیح می‌گردد و ازدواج مجنون را که با اذن ولی هم تصحیح نمی‌شود در بر نمی‌گیرد.

در مسأله ولایت اب و جدّ بر مجنون پس از بلوغ، بعضی مثل محقق کرکی[1] و صاحب حدائق[2] تفصیل داده‌اند بین جنون متصل به صغر و جنون منفصل، به این صورت که در جنون متصل، ولایت اب وجدّ را پذیرفته‌اند اما در جنون منفصل، قائل به ولایت حاکم شده‌اند. مستند این تفصیل را استصحاب ذکر کرده‌اند، به این بیان که در متصل، استصحاب بقاء ولایت أب و جدّ و در منفصل استصحاب عدم ولایت أب و جد داریم و چون احتمال نمی‌دهیم مجنون اصلاً ولی نداشته باشد، از باب «السلطان ولی من لا ولی له»[3] ولایت حاکم را اثبات می‌کنیم.

صاحب جواهر[4] به این استصحاب اشکال کرده است که اینجا «ابقاء ما کان» صدق نمی‌کند. چون شخص سابق ولایت قطعاً زائل شده و فقط احتمال می‌دهیم یک ولایت جدید حادث شده باشد، لذا استصحاب جاری نیست. قبل از ایشان هم مرحوم سبزواری در کفایة[5] می‌فرماید: در این قبیل موارد استصحاب مشکل است. اما وجه اشکال را بیان نمی‌کنند. فرمایش آقای خویی هم بحث شد که دو اشکال به استصحاب وارد کردند. یکی اینکه استصحاب در شبهات حکمیه جاری نیست و دیگر اینکه این استصحاب کلّی قسم ثالث است که حجّت نمی‌باشد.

اکنون بحث این است که گذشته از استصحاب، آیا دلیل نقلی بر اثبات ولایت اب و جدّ به طور مطلق یا در خصوص متصل داریم یا نه؟ از کشف اللثام[6] استفاده می‌شود اطلاقاتی داریم که ولایت اب و جدّ را مطلقا اثبات می‌کنند. در مقابل، صاحب حدائق[7] و صاحب جواهر[8] چنین اطلاقاتی را انکار کرده‌اند. کسی که در این قسمت مفصّل بحث کرده یکی مرحوم نراقی‌ در مستند است[9] و دیگری مرحوم خویی.[10] روایاتی که مرحوم آقای خویی به آنها استناد کرده با یک زیادتی در مستند هم آمده است. ولی یک استدلالی را اختصاصاً مرحوم آقای خویی مطرح کرده که در مستند نیست و ما ابتدا این را بحث می‌کنیم و بعد به بررسی ادله دیگری که در مستند آمده می‌پردازیم.

استدلال اختصاصی آقای خویی‌

مرحوم آقای خویی[11] به بعضی از روایات باب طلاق تمسک می‌کنند که ولایت پدر و جد بر طلاق مجنون را اثبات کرده‌اند.

در روایت ابو خالد قمّاط از امام صادق‌علیه السلام درباره ولایت ولی بر طلاق رجل احمق ذاهب العقل آمده است: ما اری ولیّه الاّ بمنزلة السلطان.[12]

در نقل دیگر این روایت را می‌خوانیم: عن ابی خالد القمّاط عن ابی عبدالله‌علیه السلام فی طلاق المعتوه قال یطلق عنه ولیّه، فانّی اراه بمنزلة الامام.[13]

با این که این روایات مربوط به باب طلاق است. اما مرحوم آقای خویی به دو دلیل آن را در ما نحن فیه هم جاری می‌دانند.

دلیل اول: اولویت است چون اگر پدر و جد ولایت بر طلاق مجنون داشته باشند به طریق اولی ولایت بر نکاح هم استفاده می‌شود، چون امر طلاق مهمتر و دشوارتر از نکاح است.

دلیل دوم: عموم تنزیل است. تنزیل ولی به منزله سلطان مقتضی آن است که همه شئون سلطان و حاکم در باب نکاح، برای ولی هم ثابت باشد.

استدلال به اولویت محل اشکال است. چون در بعضی موارد، اموری در باب طلاق تجویز شده که در باب نکاح تجویز نشده است. مثلاً روایات متعددی که ظاهراً مشهور هم بر طبق آنها فتوی داده‌اند و حکم کرده‌اند که پسر بچه ده ساله می‌تواند زنش را طلاق دهد اما جزء مسلّمات بین مسلمین است که پسر ده ساله خودش نمی‌تواند نکاح کند. در بعضی از کلمات فقها هم به این نکته اشاره شده که اگر ولی برای پسر بچه زن بگیرد مخارج و نفقه بر گردن زوج می‌آید اما طلاق متضمن نوعی ارفاق است چون باعث می‌شود آن مخارج از گردنش ساقط شود خلاصه اینکه، نمی‌توان با تمسک به اولویت از طلاق به نکاح تعدّی کرد، زیرا هیچ اولویتی در کار نیست که اگر در جایی طلاق که نوعی ارفاق را به همراه دارد جایز بود نکاح هم که نوعی تضیق بر ولی را به دنبال دارد جایز باشد.

از سوی دیگر از عبارت روایت استفاده می‌شود که در باب طلاق، سلطان و امام (حاکم شرع) حق طلاق دارند و علاوه بر آنها، ولی (پدر یا جد) هم ولایت دارند نه این که منحصراً ولی حق طلاق داشته باشد، در بحث نکاح آنچه مطرح است ولایت پدر و جد و عدم

ولایت حاکم شرع می‌باشد، لذا نمی‌توان از این روایت در باب طلاق حکم باب نکاح را به دست آورد.

استدلال به عموم تنزیل هم ناتمام است. زیرا روایت ظهور در عموم تنزیل ندارد، زیرا روشن است که چنین عمومی مراد نیست. مثلاً اگر ولی حکم کند که امروز اول ماه است آیا این حکم در حقّ مولّی علیه نافذ است همانطور که حکم حاکم نافذ است؟ قطعاً چنین نیست و هیچکس احتمالش را هم نداده است. لذا به نظر می‌رسد در این تنزیل، عمومیتی لحاظ نشده و اختصاص به همان حکم مذکور یعنی طلاق دارد. حضرت می‌خواهند بفرمایند همانطور که حاکم می‌تواند طلاق دهد ولی هم می‌تواند، نه اینکه تمام اختیارات حاکم را ولی هم داشته باشد.

اشکال: در عبارت روایت در مقام تعلیل ولایت ولی بر مجنون آمده است: «فانی اراه بمنزلة الامام»، اگر مراد خصوص صورت طلاق باشد، اتحاد علت و حکم معلّل پیش می‌آید، به عبارت دیگر کلام امام‌علیه السلام به منزله کبرایی است که مورد طلاق از آن نتیجه گرفته می‌شود، کبرا باید از عمومیتی نسبت به نتیجه برخوردار باشد و نمی‌توان کبرا را اختصاص به مورد نتیجه داد.

پاسخ: معلوم نیست که عبارت فوق در روایت تعلیل به آن شکل که در اشکال تصور شده باشد، بلکه ممکن است مفاد روایت چنین باشد که حکم در مسأله چنین است، چون عقیده من در این مسأله این است، یعنی اگر مخالفان و اهل تسنن هم چنین نظری نداشته باشند مهم نیست، ولی چون من چنین عقیده‌ای دارم قهراً جواز طلاق ولی ثابت است، در نتیجه ممکن است دیدگاه امام تنها در خصوص مسأله طلاق باشد نه بیشتر.

نکته دیگری که عدم عموم تنزیل را می‌رساند همان مطلبی است که درباره استدلال به اولویت هم گفتیم که در باب طلاق بنابر مفاد این روایت حاکم و ولی هر دو ولایت دارند ولی در بحث ما مقصود اثبات ولایت ولی (نه حاکم) می‌باشد.

یک دسته از روایات که مرحوم نراقی به آن‌ها استدلال می‌کند روایات زیادی هستند که در مورد بکر وارد شده‌اند و ولایت پدر و جدّ را در موردش اثبات کرده‌اند. ایشان می‌گویند: عموم این روایات شامل مجنونه هم می‌شود و همچنین از باب عدم قول به فصل ثابت می‌کنیم که فرقی بین دختر و پسر نیست و لذا ولایت پدر و جدّ بر مجنون هم اثبات می‌شود.[14] به نظر ما اکثر روایاتی که ایشان استدلال کرده، قابل استناد نیستند. آقای خویی از بین این روایات، به سه روایت استدلال کرده است. یکی روایت زراره است: عن ابی جعفرعلیه السلام قال: «اذا کانت المرأة مالکة امرها تبیع و تشتری و تعتق و تعطی من مالها ما شائت فانّ امرها جایز تزوّج ان شائت بغیر اذن ولیّها و ان لم تکن کذلک فلا یجوز تزویجها الاّ بامر ولیّها».[15]

ایشان تعبیر می‌کند: «حیث انّ من الواضح انّ المجنونه من اظهر مصادیق التی لا تملک امرها».

[16]

در این جا، آقای خویی در صدد رفع مناقشه‌ای بر می‌آیند که آقای حکیم‌ مطرح کرده است. آقای حکیم می‌فرماید: این روایت فقط می‌گوید اگر دختر رشد نداشت، اذن ولی در ازدواج معتبر است، اما تعیین نمی‌کند که ولی کیست، ممکن است پدر وجد باشد و ممکن است حاکم باشد. خلاصه اینکه صغری در این روایت مشخص نشده است.[17] آقای خویی[18] در جواب این اشکال می‌فرماید:

اولاً: ظاهر روایت این است که «ولیها» به معنی ولی دختر در غیر باب نکاح باشد و الا اگر ولی در باب نکاح مراد باشد قضیه ضروریة بشرط المحمول خواهد بود. چون مضمون روایت این می‌شود که کسی که ولی در باب نکاح است، اجازه او در نکاح معتبر است و این توضیح واضحات است. پس ولی در غیر باب نکاح اراده شده و روایت می‌گوید: کسی

که متولّی شئون دختر در سایر موارد است در نکاح هم اجازه‌اش معتبر است و معلوم است که ولی در غیر باب نکاح، همان پدر و جد است که متولّی شئون دخترش می‌باشد.

ثانیاً: اضافه کلمه ولی به «ها» ظهور در این دارد که ولی اختصاصی دختر اراده شده است نه حاکم که ولایتش عمومی است و اختصاصی به دختر ندارد تا «ولیّها» تعبیر شود.

جواب اول ایشان که ولیّها به معنی متولّی شئون دختر در غیر باب نکاح است با فرض خود روایت مطابقت ندارد. چون روایت می‌گوید زنی که خودش مالک امر خود بوده متولّی شئون خودش است و خرید و فروش و کارهای دیگر را خودش انجام می‌دهد، نیازی به اذن ولیّش ندارد. پس معلوم می‌شود «ولیّها» به ولایت شرعی نظر ندارد. به نظر می‌رسد همانطور که مرحوم نراقی فرموده، ولیّها به معنای ولی عرفی باشد[19] و عرف هم پدر و جدّ را ولی دختر می‌داند. اشکال آقای حکیم هم با همین بیان مندفع می‌شود.

اما جواب دوم ایشان که اضافه در ولیّها مفید اختصاص است و ولی اختصاصی دختر، پدر و جدّ است نه حاکم؛ این هم سخن ناتمامی است، زیرا چنین اختصاصی از اضافه فهمیده نمی‌شود. مثلاً اگر گفته شود: «شخص رضایت استادش را باید به دست آورد» آیا استاد اختصاصی شخص فهمیده می‌شود یا مطلق استاد شخص حتی اگر استاد دیگران هم باشد. روشن است که معنی دوم فهمیده می‌شود. همچنین اگر بگویند: «مالی که به فروش می‌رسد باید با رضایت مالکش باشد» اختصاص پیدا نمی‌کند به مالی که مالک شخصی داشته باشد بلکه ملک غیرشخصی را نیز شامل می‌شود، مثل سهم امام‌علیه السلام که متعلق به منصب امامت است.

بنابراین لزومی ندارد که روایت را اختصاص به صورت وجود پدر یا جد بدهیم چنانچه از کلام مرحوم آقای خویی استفاده می‌شود.

بلکه این روایت، هم صورت وجود پدر یا جد را شامل می‌شود و هم صورت نبودن آن دو، که در صورت نخست ولایت با پدر و جد است و در صورت دوم ولایت با حاکم، روایت همه این صورتها را شامل می‌گردد.

روایت زراره حتی با تقریب مرحوم نراقی[20] که ولی را به معنی ولی عرفی گرفتند، مدّعای بحث ما نحن فیه یعنی ولایت پدر و جدّ بر مجنون و مجنونه را اثبات نمی‌کند. چون روایت تعبیر می‌کند که تزویج دختر اگر رشیده باشد احتیاج به اذن ولی ندارد و اگر این طور نباشد، احتیاج به اذن ولی دارد یعنی با اجازه ولی تصحیح می‌شود و همین تعبیر دلالت دارد بر اینکه مقسم را زن عاقله قرار داده و زن مجنونه کلاً از مقسم خارج است. چون زن مجنونه همانند صبی غیر ممیّز یا حیوان سخنگو مثل طوطی، عقدش کالعدم است و با اجازه ولی هم تصحیح نمی‌شود. با همین بیان، اشکال استدلال به دو روایت دیگری که آقای خویی مطرح کرده و نیز روایات دیگری که مرحوم نراقی به آنها استناد کرده معلوم می‌شود، یعنی در همه این روایات قرائنی در کار است که نشان می‌دهد اصلاً ناظر به مجنونه نیستند، بلکه ناظر به کسی هستند که با اجازه ولی یا در فرض نبودن ولی، عقدش صحیح است یا کسی که اگر ثیّب شود استقلال پیدا می‌کند و این خصوصیات فقط در عاقله وجود دارد، لذا مجنونه از تحت این روایات خارج است.

دو روایتی که آقای خویی به آنها استدلال کرده، یکی روایت صحیحه حلبی است: «عن ابی عبدالله‌علیه السلام فی الجاریة یزوّجها ابوها بغیر رضاء منها، قال: لیس لها مع ابیها امرٌ، اذا انکحها جاز نکاحه و ان کانت کارهة»[21] .

و دیگری روایت علی بن جعفر که آقای خویی صحیحه تعبیر کرده و ما صحیحه نمی‌دانیم[22] : «عن اخیه موسی بن جعفرعلیه السلام قال: سألته عن الرجل هل یصلح له اَنْ یزوّج ابنته

بغیر اذنها؟ قال: نعم، لیس یکون للولد امرٌ الاّ ان تکون امرأة قد دخل بها قبل ذکل، فتلک لا یجوز نکاحها الاّ ان تستأمر».[23] ادامه بحث را به جلسه آتی موکول می‌کنیم.

«والسلام»