درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

بحث جلسات گذشته راجع به ولایت مادر در امر نکاح بود، روایات مثبته ولایت مادر و قسمتی از روایات نافیه را مطرح کردیم، در این جلسه ضمن بررسی روایات مثبته به نقل و بررسی سایر روایات نافیه ولایت مادر می‌پردازیم. در ادامه بحث ولایت برادر و عمو در امر نکاح را بررسی خواهیم کرد. ان شاء الله تعالی.

در جلسه گذشته روایاتی را برای اثبات ولایت مادر در امر نکاح فرزند صغیر خود متذکر شدیم. در بسیاری از این روایات تعبیر «لیس لها مع ابویها امر» داشت و گفتیم از این عبارت ممکن است استفاده شود که اختیار نکاح به دست پدر و مادر است و دختر نفشی در ازدواج خود ندارد و چون مسلم است که ولایت پدر مشروط به این نیست که موافقت مادر را هم جلب کند لذا اختیارداری والدین به صورت مستقل خواهد بود یعنی همچنان که پدر استقلال در نکاح دارد مادر نیز در این امر مستقل است.

به نظر می‌رسد این عبارت ظهور در موضوعیت داشتن نظر مادر ندارد بلکه اشاره به واقعیت خارجی دارد و چون متعارفاً پدر و مادر محل سکونت دارند و دختری که خدمت پدر باشد قهراً خدمت مادر خود نیز خواهد بود، به خاطر وجود چنین تلازمی در مقام بیان این مطلب که «دختری که در خدمت پدر است نقشی در ازدواج ندارد» می‌توان گفت «دختری که در خدمت والدین خود است از خود اختیاری ندارد» و عنوان «مع ابویها»، موضوعیتی ندارد بلکه به عنوان معرّف واقعیت خارجی است و عنوان مشیر به آن واقعیت می‌باشد. در استعمالات عرفی هم مشابه آن فراوان است مثلاً می‌گوییم محصلینی که در

حوزه علمیه هستند در ارشاد مردم مسؤولیت سنگینی دارند. در حوزه بودن بما هو هو موضوعیتی ندارد و عهده‌دار مسؤولیت ارشاد همه طلابی هستند که به مقادیر لازم از مسائل دینی و احکام فقهی اطلاع داشته باشند هر چند در حوزه نباشند، ولی چون متعارفاً چنین کسانی در حوزه علمیه هستند، برای معرفی عهده‌داران هدایت و ارشاد، تعبیر« که در حوزه علمیه هستند» را نیز اضافه می‌کنند.

شاهد آن این است که در برخی روایات برای بیان کردن «باکره»، تعبیر «بین الابوین» کرده است، نکته آن همین است که چون متعارفاً دختری که در نزد والدین خود زندگی می‌کند، باکره است و لذا برای معرفی و بیان دختر باکره در روایت فضل بن عبدالملک آمده است «لا تستأمر الجاریة التی بین ابویها... و اما الثیب فانها تستأذن و ان کانت بین ابویها»[1] یعنی هر چند ثیب هم ممکن است با والدین خود زندگی کند لیکن از آنجا که به طور متعارف و غالب، دختری که با والدینش زندگی می‌کند باکره است، لذا باکره را با تعبیر «بین ابویها» بیان کرده است. خلاصه، این عبارت، ذاتاً ظهور در ولایت مادر ندارد. بعلاوه اگر ظهور ذاتی این عبارت را هم بپذیریم شواهدی در این روایات هست که موضوعیت داشتن تعبیر «بین ابویها» را نفی می‌کند مثلاً در روایت فضل بن عبدالملک می‌خوانیم: «لا تستأمر الجاریة التی بین ابویها، اذا اراد ابوها ان یزوّجها»[2] با این که «بین ابویها» فرض کرده لیکن برای بیان ازدواج فقط نام پدر را می‌برد. مشابه این تعبیر در روایت محمد بن مسلم نیز آمده است. «لا تستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها، لیس لها مع الاب امر»[3] با اینکه «بین ابویها» فرض کرده لکن بعد می‌فرماید: در مقابل تصمیم پدر دختر نقشی ندارد و اسمی از تصمیم مادر نمی‌برد.

البته مورد این روایات دختر صغیره نیست لکن وجه استشهاد به این روایات این است که از بررسی مواردی که تعبیر «بین ابویها» یا «مع ابویها» شده معلوم می‌شود که این عنوان فقط به عنوان معرف در نظر گرفته شده است و بما هو هو موضوعیتی ندارد تا از آن ولایت مادر را هم استفاده کنیم.

بررسی صحیحه محمد بن قیس[4]

یکی دیگر از روایاتی که برای ولایت داشتن مادر استدلال شده بود صحیحه محمد بن قیس بود، دختری را برادر و مادر و دایی و برادر کوچک او هر کدام جداگانه برای یک شوهر عقد کرده‌اند و در این که نکاح کدام یک اول بوده اختلاف شده، برادر بر تقدم عقد خود اقامه شهود کرده حضرت امیر سلام الله علیه عقد برادر را صحیح دانسته‌اند. مستفاد از روایت این است که هر کدام بینه اقامه می‌کرد عقد او صحیح بود مگر دخولی صورت گرفته باشد پس ذاتاً مادر هم ولایت دارد. ولی به نظر می‌رسد که استدلال به این روایت تمام نیست زیرا:

اولاً: بین الخاصة و العامة مسلم این است که دایی و برادر کوچک در امر نکاح ولایت ندارند و حال آن که با این بیان از این روایت استفاده می‌شود که اگر اینها هم بینه اقامه می‌کردند عقد آنها صحیح بود یعنی ذاتاً ولایت دارند، این امر مسلّم، قرینه روشنی است بر این که در مورد روایت اینها وکلاء دختر بوده‌اند، هر کدام اول عقد می‌کرد عقد او صحیح بوده و زمینه عقد دیگری را از بین می‌برد. خلاصه مورد از باب وکالت است نه ولایت.

ثانیاً: روایت در مقام بیان اختیار داشتن اینها نیست بلکه وارد مورد حکم دیگری است توضیح آن که: در روایت مفروض گرفته که اینها ذاتاً اختیار نکاح را داشته‌اند و از فرض اختلاف سؤال می‌کند. یعنی فرض شده که هر کدام ابتداء عقد می‌کرد، عقد او صحیح بود لیکن الان اختلاف کرده‌اند که کدام یک اول نکاح کرده و زمینه نکاح دیگری را از بین برده است، حکم این صورت چیست؟ اما این که به چه جهت مادر و برادر و دایی اختیار نکاح داشته‌اند، روایت در مقام بیان آن نیست.

نتیجه آن که، هیچ دلیلی بر اثبات ولایت مادر در عقد نکاح صغیرین خود نداریم.

اکنون به ادله نافیه ولایت ام باز می‌گردیم و به ادامه بررسی آنها می‌پردازیم:

«احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن ابی عمیر عن صفوان عن العلاء عن محمدبن مسلم عن ابی جعفرعلیه السلام فی الصّبی یتزوج الصبیّه یتوارثان؟ قال: اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم».[5]

مفهوم این جمله شرطیه آن است که اگر عقد توسط کسی غیر از پدر صبی و پدر صبیّه واقع شده باشد صحیح نیست و از یکدیگر ارث نمی‌برند، اطلاق این مفهوم شامل صورتی که پدر صبی و مادر صبیّه یا مادر صبی و پدر صبیه عقد آنها را خوانده‌اند می‌شود و اطلاق این روایت حکم به بطلان چنین عقدی می‌کند و چون مسلم است که پدر بر صبی یا صبیه ولایت دارد پس اگر اشکالی باشد به خاطر ولایت نداشتن مادر است.

به این روایت صاحب ریاض[6] استدلال کرده است و به نظر ما نیز این استدلال تمام است.

«الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب عن ابی بصیر و علاء بن رزین عن محمد بن مسلم کلاهما عن ابی جعفرعلیه السلام قال سألت ابا جعفرعلیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح. فقال: هو الاب و الاخ و الموصی الیه و الذی یجوز امره فی مال المرأة من قرابتها فیبیع لها و یشتری...».[7]

در این صحیحه و روایات متعددی که در تفسیر آیه شریفه ﴿من بیده عقدة النکاح﴾[8] وارد شده است[9] . و برخی از آنها صحیح السند هم هست با این که در مقام احصاء و شمارش اولیاء عقد وارد شده است و اسمی از مادر در میان آنها نیست، معلوم می‌شود مادر ولایت ندارد.

ان قلت: شاید این روایات تقیةً صادر شده باشد چون عامه هم ولایت مادر را قبول ندارند.

قلت: از این که عامه برای عمو و دایی هم قائل به ولایت هستند و این روایت اسمی از آنها نبرده و اولیاء عقد را در غیر آن منحصر کرده است معلوم می‌شود مسأله تقیةً مطرح نبوده است.

1. موثقه «فضل بن عبدالملک عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: لا تستأمر الجاریة التی بین ابویها اذا اراد ابوها ان یزوّجها...».[10]

2. صحیحه محمد بن مسلم عن احدهماعلیهما السلام قال: «لا تستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها، لیس لها مع الاب امر قال: یستأمرها کل احد ماعدا الاب».[11]

در این دو روایت با این که دو جاریه‌ای را فرض کرده است که بین ابویهاست لیکن فقط صحبت از ازدواج پدر و استقلال او کرده است و هیچ اشاره‌ای به ازدواج مادر نکرده است.

3. مرسله سعدان بن مسلم قال قال ابو عبدالله‌علیه السلام: «لا بأس بتزویج البکر اذا رضیت من غیر اذن ابیها»[12] مورد این روایت هر چند دختر کبیره است لیکن ظاهر این روایت این است که کسی که ولایت او مطرح است فقط پدر است و در مورد مادر توهم ولایت او هم نبوده تا با تعبیر «غیر اذن ابویها» آن را هم ردّ کند. لیکن متن این روایت هر چند به حسب نقل شیخ طوسی از ابن محبوب عن العباس عن سعدان بن مسلم[13] و نقل شیخ مفید بسنده عن محمد بن مسلم[14] «من غیر اذن ابیها» دارد لیکن شیخ طوسی در مرسله محمد بن احمد بن یحیی عن العباس بن معروف عن سعدان بن مسلم عن رجل این روایت «من غیر اذن ابویها»[15] نقل می‌کند به حسب این نقل مرسله، به این روایت برای نفی ولایت ام نمی‌توانیم استدلال کنیم.

4. معتبره ابی مریم عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: الجاریة البکر التی لها اب لا تتزوج الا باذن أبیها[16] یعنی با اذن مادر نمی‌تواند ازدواج کند.

5. مرسله ابن بکیر عن رجل عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: «لا بأس ان تزوج المرأة نفسها اذا کانت ثیّباً بغیر اذن ابیها، اذا کان، لا بأس بما صنعت».[17]

6. ابن ابی یعفور عن ابی عبدالله‌علیه السلام: قال لا تزوّج ذوات الاباء من الابکار الا باذن آبائهن.[18]

مجموعه این روایات هر چند در مورد بالغه وارد شده لیکن یستشم منها که آن چه ملاک است اذن پدر است و ولایت مادر حدّاقل در عرض ولایت پدر مطرح نیست.

7. صحیحه زرارة و موثقه محمد بن مسلم «قال سمعت ابا جعفرعلیه السلام یقول: لا ینقض النکاح الاّ الأب»[19] کأن تنها پدر نقش دارد و می‌تواند جلوی نکاح را بگیرد البته تفسیر این روایت نیازمند بحث مفصلی است که بعداً خواهیم کرد.

بین عامّه معاصر ائمه معصومین‌علیهم السلام اتفاقی و مسلّم است که مادر بر نکاح فرزند ولایت ندارد، و ائمه معصومین‌علیهم السلام با عدم ردع این نظر را تقریر فرموده‌اند، و اگر مورد امضاء ائمه‌علیهم السلام نبود باید با بیانی صریح آن را ردع می‌فرمودند و روایاتی که فقط ظهور در ولایت مادر و نفوذ عقد او داشته باشد برای ردع چنین سیره مسلّمی کافی نیست. و چنانچه بیانی از ائمه معصومین‌علیهم السلام صادر شود که ذاتاً ظهور در ولایت مادر داشته باشد (نه نصوصیت) محیط صدور این روایات مانع ظهور این روایات در بطلان عقد مادر خواهد شد، پس اگر روایت «لیس لها مع الابوین امر» ظهور در ولایت مادر هم داشت، محیط صدور آن قرینه می‌شد که جنبه اخلاقی و انسانی از آن فهمیده شود یعنی شایسته نیست که دختر با تصمیم مادرش مخالفت کند. خلاصه چنانچه روایت صریحی در ردع نظر قطعی عامه معاصر ائمه اطهارعلیهم السلام صادر نشود معلوم می‌شود که نظر واقعی ائمه اطهارعلیهم السلام نیز عدم ولایت مادر بوده است. و در چنین مسأله عامّ البلوایی چنانچه ردع صریحی صادر شده بود حتماً به ما می‌رسید.

به علاوه از نظر فقهاء امامیه نیز تنها ابن جنید برای مادر و جدّ مادری ولایت قائل است. نتیجه نهایی آن که به طور مسلّم مادر در امر نکاح صغیرین خود ولایت ندارد.

به فرض هم مادر ولایت داشته باشد لازمه آن، ولایت داشتن جدّ امّی نیست پس به فرض غیر صحیح دلیلی بر ولایت مادر هم داشتیم، ولایت را به جدّ امی تسرّی نمی‌دادیم.

اصل اولی اقتضا می‌کند که برادر بر خواهر خویش ولایت نداشته باشد برای نفی ولایت علاوه بر اصل، به روایاتی استدلال شده است.

کلینی: عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن احمد بن محمد بن ابی نصر عن داود بن سرحان عن ابی عبدالله‌علیه السلام انه قال فی رجل یرید ان یزوّج اخته قال: «یؤامرها فان سکتت فهو اقرارها و ان أبت لم یزوّجها و ان قالت زوّجنی فلاناً فلیزوّجها ممّن ترضی و الیتیمة فی حجر الرجل لا یزوّجها الاّ برضاها».[20]

کلینی: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابی محبوب عن عبدالعزیز العبدی عن عبید بن زرارة عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: سألته عن مملوکة کانت بینی و بین وارث معی، فأعتقناها و لها اخ غائب و هی بکر، أیجوز لی أن أتزوّجها أو لا یجوز الاّ بامر أخیها، قال: بلی یجوز ذلک ان تزوّجها. قلت: أفأتزوّجها ان اردت ذلک؟ قال: نعم.[21]

این دو روایت دلالت بر نفی ولایت برادر به طور کلی نمی‌کند چون مورد این دو روایت خواهر کبیره است. از تعبیرات «یؤامرها» و «اقرارها» و «أبت» و «ان قالت زوّجنی فلیزوّجها» و «ممّن ترضی» در روایت اول استفاده می‌شود که مورد روایت دختر کبیره است که حق اظهار نظر و مؤامره و اباء و... دارد و از نفی ولایت برادر بر خواهر کبیره، نفی

ولایت او به طور مطلق استفاده نمی‌شود. و از روایت عبید بن زراره نیز استفاده می‌شود که بدون اذن برادر می‌توان با خواهر ازدواج کرد، معلوم می‌شود خانمی است که اختیار امر نکاح با خودش است یعنی صغیره نیست و پدر هم ندارد (و الاّ توهّم نمی‌شد که ولایت امر نکاح با برادر دختر باشد) و نفی ولایت بر کبیره دلالت بر نفی ولایت به طور مطلق نمی‌کند.

کلینی: ابو علی الاشعری عن محمد بن عبدالجبّار و محمد بن اسماعیل عن الفضل بن شاذان جمیعاً عن صفوان عن ابن مسکان عن ولید بیّاع الاسفاط قال سئل ابو عبدالله‌علیه السلام و انا عنده عن جاریة کان لها اخوان، زوّجها الاکبر بالکوفة و زوّجها الاصغر بأرض اخری، قال: الاول بها اولی الا ان یکون الآخر قد دخل بها.[22]

تقریب استدلال: از این که بین صورت دخول و عدم دخول تفصیل قائل شده معلوم می‌شود که برادرها اختیار عقد را نداشته‌اند و عقد آنها فضولی بوده است و خواهر با دخول یکی از عقدها را امضا و دیگری را ردّ کرده است، هر چند بهتر این است که خواهر عقد اولی یعنی عقد برادر بزرگتر را امضا کند.

بررسی استدلال: دلالت این روایت هم محل مناقشه است چون فرض شده که اختیار امضا یا ردّ عقد به دست دختر است و این امر مخصوص دختر کبیره است و نفی ولایت از دختر کبیره، دلالت بر نفی ولایت به طور مطلق نمی‌کند.

نتیجه آن که دلالت این روایات بر نفی ولایت برادر تمام نیست.

روایات بسیار متعددی ـ که بعضی از آنها صحیح السند هم هستند ـ در بیان ﴿من بیده عقدة النکاح﴾[23] وارد شده است. در این روایات سائل می‌پرسد اولیاء دختری که اختیار نکاح خود را ندارند چه کسانی هستند؟ حضرت می‌فرمایند اولیاء عقد پدر و برادر و وصی و... هستند مانند:

صححیه ابی بصیر و محمد بن مسلم کلاهما عن ابی جعفرعلیه السلام قال سألت ابا جعفرعلیه السلام عن الذی بیده عقد النکاح. قال: «هو الاب و الأخ و الموصی الیه و الذی یجوز امره فی مال المرأة من قرابتها فیبیع لها و یشتری...».[24]

این روایات متعدد که در بین آنها صحاح و غیر صحاح هست ولایت برادر بر دختری که خود اختیار ندارد ـ مانند صغیره ـ را اثبات می‌کند و منافاتی با روایات سابق ندارد. چون آن روایات می‌فرمود، برادر بر خواهر کبیره خود ولایت ندارد و این روایات ولایت برادر بر خواهر صغیره را اثبات می‌کند. ولی در عین حال به نظر می‌رسد که استدلال به این روایات تمام نباشد چون اجماع مسلمین من الامامیة و العامة بر نفی ولایت برادر قائم است، به قرینه این اجماع باید روایات مثبته را تأویل کرد، بهترین محمل این روایات این است که بگوییم اینها ناظر به مواردی هستند که برادر یک نحوه وکالتی از خواهر خود دارد، چون در مورد بسیاری از دختران برادر بزرگشان با وکالت عملاً متصدی امور آنها هستند. و روایت ناظر به این موارد متعارف است و عقد چنین برادرانی معتبر دانسته شده است و علاوه بر عرفی بودن این حمل، روایت اسحاق به عمار نیز شاهد این جمع است:

عیاشی فی تفسیره عن اسحاق بن عمار قال سألت جعفر بن محمدعلیهما السلام عن قول الله عزوجل: «الا ان یعفون» قال: المرأة تعفو عن نصف الصداق. قلت: «أو یعفو الذی بیده عقدة النکاح» قال: «ابوها اذا عفا جاز له و اخوها اذا کان یقیم بها و هو القائم علیها فهو بمنزلة الاب یجوز له و اذا کان الاخر لا یهتمّ بها و لا یقوم علیها لم یجز علیها امره»[25] .

در حالی که ولایت پدر به طور مطلق را اثبات می‌کند، اختیارداری برادر را فقط در صورت وکالت ثابت می‌داند. نتیجه آن که طبق اصل اولی برادر نیز در امر نکاح برادر و خواهر صغیر خود ولایت ندارد.

برای نفی ولایت عمو در بعضی از کتب فقهی مانند جواهر به روایت محمد بن الحسن الاشعری تمسک شده است:

کلینی: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن مهزیار عن محمد بن الحسن الاشعری قال «کتب بعض بنی عمّی الی ابی جعفر الثانی‌علیه السلام ما تقول فی صبیة زوّجها عمّها، فلمّا کبرت أبت التزویج؟ فکتب لی: لا تکره علی ذلک و الامر امرها».[26]

خیلی از بزرگان مانند مرحوم آقای خویی‌[27] در استدلال به این روایت اشکال سندی کرده‌اند. به نظر ما اگر اشکال سندی هم نکنیم از نظر دلالی برای اثبات مطلب کافی نیست؛ چون در مورد روایت عمو عقد بسته و دختر بعد از بلوغ عقد را ردّ کرده و حضرت در چنین فرضی عقد را باطل دانسته‌اند و لازمه این بطلان آن نیست که عقد عمو ذاتاً سبب تحقق نکاح نبوده و مانند عقد فضولی نیازمند اذن باشد بلکه ممکن است عقد عمو صحیح بوده و زوجیت را ایجاد کرده باشد لیکن زوجیت جایز نه لازم، و لذا بعد از ردّ کردن دختر عقد فسخ شده باشد. به بیانی دیگر: کسی که ولایت عمو را انکار می‌کند، عقد او را فضولی ومراعی به اذن می‌داند، و این روایت همچنان که با مراعی بودن عقد عمو سازگار است با صحیح ولی غیر لازم و قابل فسخ بودن عقد او هم سازگار می‌باشد. پس دلالت بر نفی ولایت عمو به طور مطلق نمی‌کند.

ولی روایات کثیری که در تفسیر آیه شریفه ﴿من بیده عقدة النکاح﴾ وارد شده و اولیاء عقد را بیان کرده است و هیچ اشاره‌ای به عمو نکرده است دلالت می‌کند که عمو ولایت ندارد.

بعلاوه نفی ولایت عمو بین الامامیة اجماعی است و هیچ مخالفی ندارد و اگر دلیلی هم بر نفی ولایت نداشتیم اصل اوّلی اقتضاء عدم ولایت می‌کند.

نتیجه آن که عمو نیز در امر نکاح صغیرین ولایت ندارد همچنان که مادر و برادر نیز ولایت ندارند. و الله العالم.

«والسلام»