درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

آیا مادر در امر نکاح فرزند صغیر یا صغیره خود ولایت دارد؟ در جلسه گذشته قسمتی از ادله نافیه ولایت مادر را بررسی کردیم و در این جلسه ادله مثبته ولایت مادر را ذکر کرده، بررسی آنها و ادامه بررسی ادله نافیه را به جلسه آینده موکول می‌کنیم.

کلام در این بود که آیا مادر در امر نکاح فرزند خود ولایت دارد؟ تقریباً اجماع علماء خاصه و عامه بر نفی ولایت مادر در امر نکاح صغیر و صغیره است. بلی علامه در مختلف تنها به ابن جنید نسبت داده که ایشان قائلند مادر در ازدواج دختر صغیره‌اش ولایت دارد. قسمتی از ادله مرحوم صاحب ریاض‌ و مرحوم صاحب جواهر را در نفی ولایت ام بررسی کردیم و دلالت آنها را بر نفی ولایت ام نپذیرفتیم. از اینها که بگذریم روایاتی در مسأله هست که می‌توانیم به آنها برای نفی ولایت ام و ردّ ابن جنید استدلال کنیم. قبل از بررسی این روایات به بررسی ادله مثبته ولایت برای مادر می‌پردازیم.

روایت نبوی‌صلی الله علیه وآله

دلیلی که از قدیم علاّمه‌[1] و دیگران برای مدّعای ابن جنید یعنی ولایت ام ذکر کرده‌اند، روایت نُعیم بن عبدالله نحّام[2] است که عامّه نقل کرده‌اند و در مختلف هم از آنها اخذ کرده است. بر طبق این روایت، نوجوان یتیمی تحت تکفل نعیم بوده او می‌خواسته دخترش را

به ازدواج این جوان درآورد، مادر دختر با این ازدواج مخالف بوده، رسول اکرم‌صلی الله علیه وآله به نعیم می‌فرماید: از مادرش استجازه کن (یأتمروهنّ فی بناتهنّ)[3]

این روایت علاوه بر ضعف سند از نظر دلالت هم قابل استدلال نیست. البته ما از جهت حمل بر استحباب که بعضی اینطور حمل کرده‌اند، از این جهت اشکال نمی‌کنیم چون ظاهر اوّلی اوامر وجوب است و باید ظواهر را حفظ کرد مگر اینکه قرینه یا معارضی در کار باشد.

اشکال عمده این است که خود ابن جنید هم به ظاهر این روایت ملتزم نیست چون استقلال پدر در مورد تزویج صبی و صبیّه اتفاقی است و خود ابن جنید هم این را قائل است. در حالی که ظاهر این روایت استقلال پدر را نفی می‌کند چون لزوم استیمار از مادر یا به معنی استقلال انحصاری مادر و تمام العلّه بودن نظر اوست یا به معنی جزء العلّه بودن آن و در هر دو صورت، استقلال پدر نفی می‌شود که بر خلاف اتفاق علماء است. بنابراین، خود ابن جنید هم ناگزیر است که این روایت را حمل بر استحباب نماید.

روایت دیگری که خواسته‌اند آن را به عنوان دلیل مطرح کنند، روایت ابراهیم بن میمون است: «احمد بن محمد بن عیسی عن ابن فضّال عن صفوان، عن ابی المغرا، عن ابراهیم بن میمون، عن ابی عبدالله‌علیه السلام: قال: اذا کانت الجاریه بین ابویها فلیس لها مع ابویها امر و اذا کانت قد تزوّجت لم یزوّجها الاّ برضاً منها»[4] از این روایت استشمام می‌شود که اگر مادر بخواهد دخترش را شوهر بدهد دختر اختیاری از خود ندارد.

این روایت از نظر سند بعید نیست معتبر باشد. با توجه به اینکه صفوان از اصحاب اجماع است. اگر مثل مشهور روایت اصحاب اجماع را کافی بدانیم در اعتبار خبر، اشکالی در سند روایت نخواهد بود. همچنین اگر کسی در خصوص مشایخ ثلاثه ـ صفوان، ابن ابی عمیر و بزنطی ـ معتقد باشد که اینها فقط از ثقه روایت می‌کنند، به این معنی که، هم مشایخ بلا واسطه و هم مشایخ مع الواسطه آنها ثقات هستند، بنابراین مبنا هم، اشکالی در روایت

نخواهد بود. ولی ما این دو مبنا را قبول نداریم، و فقط مشایخ بلا واسطه این سه نفر را ثقه می‌دانیم، بنابراین، به واسطه روایت صفوان نمی‌توانیم وثاقت ابراهیم بن میمون را اثبات کنیم. معذلک به نظر ما ممکن است وثاقتش را به واسطه روایت ابی المغراء اثبات کنیم. چون نجاشی[5] و بعضی دیگر[6] در مورد ابی المغرا یعنی حمید بن مثنّی ثقةٌ ثقةٌ تعبیر کرده‌اند و بعید است شخصی که چنین تعبیر در مورد او شده است، مقیّد نباشد که از چه کسی روایت نقل می‌کند. پس سند این روایت را ممکن است معتبر بدانیم.

آیا این روایت بر ولایت امّ دلالت دارد؟ مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین[7] روایت را طوری معنا کرده که با نفی ولایت امّ منافات نداشته باشد، چون ولایت نداشتن امّ را مسلّم می‌دانسته است. لذا فرموده، مراد از ابویها پدر و مادر نیست بلکه أب بلا واسطه و أب مع الواسطه یعنی پدر و جدّ است. اما این معنی خیلی خلاف ظاهر است و صاحب حدائق[8] ‌ هم این معنی را خلاف ظاهر دانسته هر چند نسبت نداده که از چه کسی نقل می‌کند.

مرحوم آقای خویی‌[9] می‌فرماید: این روایت بر خلاف اجماع است. چون أب بلا اشکال استقلال دارد و این روایت اذن پدر و مادر را معتبر دانسته است، پس باید آن را کنار بگذاریم.

اما این اشکال وارد نیست، چون اینگونه تعابیر اگر ظهور در انحلالی بودن به معنی استقلال هر یک نداشته باشند، ظهور در مجموعی بودن ندارد که معنایش این باشد که ابوین باید هر دو نظر بدهند تا ازدواج جایز باشد. مثلاً اگر بگویند جایز نیست کسی بر خلاف رضایت پدر و مادر کاری را انجام دهد ظهورش این نیست که مخالفت با یکی از آنها اشکال ندارد بلکه ظاهر عرفی آن انحلال است. یعنی رضایت هر یک مستقلاً معتبر است و نباید با هیچکدام مخالفت کند. از فرمایش مرحوم آقای خویی‌ این طور استفاده

می‌شود که گویا روایت صریح در مجموعی بودن است و به همین دلیل، چون بر خلاف اجماع است، باید آن را کنار بگذاریم یعنی چون قابل حمل بر معنای صحیحی نیست باید روایت را کنار بگذاریم. ولی این سخن هم ناتمام است، چون این روایت نهایتش این است که ظهور در مجموعی بودن داشته باشد. نه اینکه صریح باشد، لذا اگر بر خلاف اجماع است باید از ظهورش رفع ید کنیم نه اینکه آن را کلاً کنار بگذاریم.

روایاتی که ولایت امّ از آنها استشمام می‌شود

روایات دیگری وجود دارد که از آنها استشمام می‌شود که مادر ولایت دارد. در اینجا اشاره‌ای به آنها خواهیم داشت:

روایت اول: روایت سعدان بن مسلم «قال: قال ابو عبدالله‌علیه السلام: لا بأس بتزویج البکر اذا رضیت من غیر اذن أبویها»[10] کانّه اشعار دارد به اینکه دختر باکره که بزرگ شده رضایت خودش کافی است و دیگر رضایت ابوین که در صغیره معتبر است در مورد او معتبر نیست. کأن ابوین در ولایت داشتن بر نکاح صغیره و ولایت نداشتن در نکاح بالغه حکم واحدی دارند.

روایت دوم: روایت عبید بن زرارة «عن ابی عبداللّه‌علیه السلام فی حدیثٍ قال: لا تستأمر الجاریه فی ذلک اذا کانت بین ابویها فاذا کانت ثیّباً فهی اولی بأنفسها»[11] کانّه می‌خواهد بفرماید: نظر جاریه را نمی‌پرسند، نظر پدر و مادر ملاک است.

روایت سوم: روایت ابن ابی یعفور «عن عبدالله‌علیه السلام قال: قلت له: انّی ارید أن اتزوّج امرأة و انّ ابوی ارادا اَن یزّوجانی غیرها، فقال: تزوّج التی هویت ودع التی یهوی ابواک»[12] در ذهن سائل کانّه این مطلب مرتکز بوده که ولایت متعلق به پدر و مادر است، اما سؤال می‌کند که آیا این ولایت در مورد من که مرد بالغی هستم نیز ثابت است یا نه که حضرت می‌فرماید: نه، آنها بر تو ولایت ندارند.

روایت چهارم: صحیحه محمد بن قیس «عن ابی جعفرعلیه السلام قال: قضی امیرالمؤمنین‌علیه السلام فی امرأةٍ انکحها اخوها رجلاً ثمّ انکحتها امّها بعد ذلک رجلاً و خالها او اخٌ لها صغیر، فدخل بها فحبلت فاحتکما فیها، فاقام الاول الشهود فألحقها بالأول و جعل لها الصداقین جمیعاً و منع زوجها الذی حقّت له ان یدخل بها حتی تضع حملها ثمّ الحق الولد بأبیه»[13] از این روایت هم استشمام می‌شود که هر یک از اینها که عقد کرده از جمله مادر، ولایت بر دختر دارد منتهی چون اولی اقامه بیّنه کرده تزویج او امضا شده[14] ، در عین حال، چون دومی هم دخول کرده ضامن مهر است و لذا حضرت، دختر را مستحق دو صداق دانسته است. البته اینکه دومی ضامن مهر المسمّی است یا مهر المثل جای بحث دارد. در هر حال، زوج باید امساک کند تا وضح حمل شود و بچه به دومی که دخول کرده بود ملحق می‌شود و زن به اولی که زوج اصلی است باز می‌گردد.

روایت پنجم: روایت محمد بن مسلم[15] که دیروز خواندیم و صاحب ریاض‌[16] به آن استدلال کرده بود بر نفی ولایت امّ و ما گفتیم با ولایت امّ می‌سازد چون از آن هم ممکن است استفاده شود که عقد صحیح است چون مفروض این است که مادر برای پسرش عقد خوانده و حضرت می‌فرماید: «النکاح جایز»، پس هر چند نکاح لزوم ندارد و پسر خیار فسخ دارد ولی نفس تعبیر جواز، دلالت بر صحتّ عقد دارد و بعلاوه در ذیلش که می‌گوید اگر پسر ردّ کرد مادرش باید مهریه را بپردازد این هم مؤیّد صحّت عقد است چون اگر عقد فضولی باشد در موارد فضولی الزام به مهریّه مطرح نیست. همین که اصیل ردّ کرد، عقد فضولی کالعدم خواهد شد و چیز دیگری در کار نیست.

روایت ششم: فضل بن عبدالملک عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: لا تستأمر الجاریة التی بین ابویها اذا اراد ابوها ان یزوّجها، هو أنظر لها. و امّا الثیب فانها تستأذن و ان کانت بین أبویها اذا أرادا ان یزوّجها.[17] جاریه‌ای که نزد پدر مادرش زندگی می‌کند، نظر او را نمی‌پرسند، یعنی نظر پدر و مادر ملاک است.

روایت هفتم: محمد بن مسلم عن احدهماعلیهما السلام قال لا تستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها لیس لها مع الاب امر و قال: یستأمرها کل احد ماعدا الاب.[18]

ولی هیچکدام از اینها دلیل بر مطلب نیست چون با ملاحظه روایات دیگر مشخص می‌شود که هیچیک از این روایات در مقام اثبات ولایت برای مادر نیست. بررسی این روایات را به جلسه بعد موکول می‌کنیم.

«والسلام»