درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اولیاء عقد

موضوع بحث این است که آیا مادر در امر ازدواج فرزند خود ولایت دارد؟ در این جلسه به بررسی قسمتی از ادله نافیه ولایت می‌پردازیم. ان شاء الله تعالی

گفتیم که برای پنج طائفه (پدر و جدّ ابی و وصی و مالک و حاکم) ولایت در عقد نکاح اثبات شده است و ثبوت ولایت برای «امّ» و «جدّ امّی» مورد بحث قرار گرفته است و در بین امامیه نفی ولایت از آنها تقریباً مسلّم است. فقط ابن جنید قائل است که مادر و جدّ مادری بر صغیره در امر نکاح ولایت دارند.

البته مورد بحث اثبات ولایت برای امّ فی الجملة است که آیا امّ در امر نکاح بر کسی ـ و لو صغیره ـ ولایت دارد؟ در این موضوع ابتداء ادله نافیه ولایت از ام را مورد بحث قرار می‌دهیم:

منصرف الیه ادله تنفیذ عقود (اگر دلالت آنها را تمام هم بدانیم) مانند﴿اوفوا بالعقود﴾[1] یا «المؤمنون عند شروطهم»[2] یا «الناس مسلطون علی انفسهم» (که قانونی عقلایی است و لو روایت معتبری ندارد) این است که پیمانهایی که شخص در مورد خودش یا مال خودش می‌بندد باید به آنها وفادار باشد و لذا عقود فضولی را قبل الاجازه شامل نمی‌شود و بعد از آن که مالک، عقد فضول را اجازه کرد، این قرار بقاءً قرار مالک می‌شود و ادله تنفیذ عقود آن گاه شامل آن می‌گردد، بنابراین چنانچه مادر یا جدّ مادری برای فرزند یا نوه خودشان عقدی ببندند نفوذ چنین عقدی مشکوک است و مقتضای استصحاب عدم تحقق زوجیت

است. به بیان دیگر: در مواردی که نمی‌دانیم ولایتی جعل شده یا خیر؟ استصحاب اقتضاء می‌کند که ولایتی جعل نشده باشد.[3]

از روایات استفاده می‌شود که عمو و برادر با این که مرد هستند و درایت بیشتری دارند در امر نکاح بردار زاده و خواهر ولایت ندارند و بالاولایة مادر نیز ولایت نخواهد داشت.

صاحب جواهر[4] به تبع صاحب ریاض[5] در ضمن ادله نافیه می‌فرماید: «اولویة العمّ و الاخ منهم (= من الام و آباءها) مع التصریح فی النصوص بنفی ولایتهما».[6]

نقد استدلال: به نظر می‌رسد که چنین احادیث عرفیه‌ای ثابت نیست چون هر چند نوع مردها متعارفاً بهتر از بانوان مصالح و مفاسد امور اجتماعی و از جمله نکاح را تشخیص می‌دهند ولی معلوم نیست که فلسفه ولایت داشتن ولی فقط مسأله درایت او باشد و شاید داشتن در این حکم عواطف و علاقه شدیدی که برای حفظ مولی علیه در ولی هست نیز مورد توجه قرار گرفته باشد و از این جهت مادر بر عمو و برادر اولویت دارد. یعنی نوعاً از جهت درایت عمو و برادر اولویت دارند و از جهت عواطف مادر، و مناط ولایت از نظر شارع چیست. روشن نیست و عقلاء نیز در صورت نبودن پدر، مادر را قیم فرزند قرار می‌دهند نه عمو یا برادر را. پس این دلیل تمام به نظر نمی‌رسد.

«محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم عن احدهماعلیهما السلام قال: یستأمرها [= الجاریة] کلّ احد ما عدا الاب»[7] .

این روایت غیر از اب از هر کسی نفی ولایت می‌کند. در مورد جدّ و وصی و مالک و حاکم ادله دیگر اثبات ولایت می‌کند، پس عموم این صحیحه را در این موارد تخصیص می‌زنیم ولی تخصیص این روایت در مورد مادر معلوم نیست، مقتضای انحصار، نفی ولایت از ام و جدّ امی است.

بررسی استدلال: استدلال به این روایت در ریاض آمده[8] و صاحب جواهر[9] نیز این استدلال را صحیح دانسته‌اند ولی این استدلال مخدوش است چون از متن روایت بر می‌آید که موضوع این روایت نکاح کبیره است و حضرت می‌فرمایند: «یستأمرها» یعنی با جاریه مشورت می‌شود و نظر و امر او را پرس و جو می‌کنند. و روشن است که نظر و رأی صغیره دخالتی در نکاح ندارد پس حضرت در مورد جاریه بالغه فرموده، هیچ کس به جز پدر، بر او ولایت ندارد و بدون نظر او نمی‌تواند نکاح کند، پس مادر، هم بر بالغه ولایت ندارد و این مقدار دلالت نمی‌کند که مادر بر صغیره هم ولایت نداشته باشد، و بحث ما در اثبات فی الجمله ولایت برای مادر است همچنان که محقق در مورد اولیاء پنج گانه (پدر و جد و...) قائل است که اینها بر شخص بالغ ولایت ندارند ولی بر صغیر و صغیره ولایت دارند.

کلینی: (محمد بن یحیی عن) احمد بن محمد عن ابی محبوب عن علی بن رئاب عن زرارة بن اعین قال سمعت ابا جعفرعلیه السلام یقول: «لا ینقض النکاح الاّ الاب».[10]

این روایت در کافی[11] و تهذیب[12] و استبصار[13] آمده است.

همین روایت به سند دیگری در جای دیگری از تهذیب[14] و استبصار[15] نیز آمده است (علی بن الحسن بن انفصال عن محمد بن علی عن الحسن بن محبوب عن علاء بن رزین عن زرارة)

شیخ طوسی: علی بن الحسن بن فضّال عن احمد بن الحسن عن ابیه عن علی بن الحسن بن رباط عن شعیب الحدّاد عن محمد بن مسلم عن ابی جعفرعلیه السلام

صاحب ریاض‌ پس از نقل روایت اول (= صحیحه محمد بن مسلم) می‌گویند: «و نحوه الموثقان»[16] و توضیح نمی‌دهند که مقصود از موثقان چیست؟[17] احتمالاً مقصود صاحب ریاض از موثقان همین دو روایت باشد. این دو روایت نیز دلیل نفی ولایت ام نیست که ان شاء الله تعالی بحثش خواهد آمد.

کلینی: «عن ابی علی الاشعری عن محمد بن عبدالجبّار عن اسماعیل بن سهل عن الحسن بن محمد الحضرمی عن الکاهلی عن محمد بن مسلم عن ابی جعفرعلیه السلام أنه سئل عن رجل زوجته امه و هو غائب قال النکاح جائز ان شاء المتزوج قبل و ان شاء ترک فان ترک المتزوج تزویجه فالمهر لازم لامّه».[18]

صاحب ریاض به این روایت برای نفی ولایت امّ و جدّ امی استدلال می‌کنند و ضعف سند آن را جبران شده می‌دانند «و قصور سنده معتضد بالاصل و الشهرة و عموم النصوص المتقدمة»[19] (روایاتی که ولایت نکاح را منحصر در اب کرده است).

و در تقریب دلالت روایت می‌فرمایند: «عمومه الناشی عن ترک الاستفصال من وقوع تزویجها حال البلوغ و عدمه، شامل لمحلّ النزاع و اذا انتفی ولایةالام انتفی ولایة ابیها بطریق اولی مضافاً الی عدم القول بالفصل».[20]

استدلال به این روایت مناسب جلالت شأن مرحوم صاحب ریاض‌ نیست. زیرا:

اولاً: روایت در مورد مردی که مادرش غائبانه برایش زن گرفته فرموده «ان شاء المتزوج قبل...» و بحث ما راجع به نفی اصل ولایت از مادر است حتی بر صغیر و صغیره و نفی ولایت مادر بر رجل دلیل نفی ولایت او از صغیر یا صغیره نیست و اینجا جای تمسک به ترک استفصال و اثبات اطلاق نیست.

ثانیاً: حضرت در پاسخ می‌فرمایند: «ان شاء المتزوج قبل و ان شاء ترک» و واضح است که قبول و عدم قبول نابالغ اثری ندارد و اطلاق این روایت شامل نابالغ نمی‌شود چون روایت ظهور قوی دارد که متزوج در همان زمان می‌تواند قبول کند نه این که بعد از چند سال که بالغ شد.

ثالثاً: قائل به ولایت امّ ابن جنید است و صاحب ریاض در مقام ردّ کلام ابن جنید به این روایت استدلال کرده است و ابن جنید در روایت امّ قائل به تفصیل است و این روایت کلام ابن جنید را ردّ نمی‌کند چون ابن جنید می‌گوید مادر و جد مادری بر صغیره ولایت دارند نه بر صغیر و روایت در مورد رجل نفی ولایت از مادر کرده است و ممکن است مادر بر صغیر ولایت نداشته باشد، و بر صغیره ولایت داشته باشد (کما یقوله ابن جنید) و ولایت نداشتن بر دختر با اولویت یا علم به عدم فرق بین صغیر و صغیره نیز قابل اثبات نیست.

رابعاً: این روایت اگر ظاهر در بحت نکاح نباشد ظاهر در بطلان آن نیست. چون حضرت در پاسخ از صحت عقدی که مادر مردی بدون اطلاع او انجام داده است می‌فرمایند «النکاح جایز» یعنی چنین ازدواجی نافذ است و اگر عقد باطل بود یا حکم عقد فضولی را داشت تعبیر «جایز» نمی‌کردند پس این عقد «صحیح» است، هر چند «لازم» نیست و شوهر پس از اطلاع می‌تواند عقد را قبول یا فسخ کند، و اگر ظهور روایت را در صحت عقد نپذیریم، حداقل یکی از احتمالات عرفی در معنای روایت است یعنی حداقل کلام حضرت ظهور در بطلان عقد ندارد و ذیل روایت هم مؤید این است که عقد صحیح بوده، زوجیت حاصل شده است، چون می‌فرماید: «فان ترک المتزوج فالمهر لازم لامه» و اگر عقد باطل یا موقوف

بر اجازه بود و زوجیتی محقق نشده بود وجهی برای ثبوت مهر نبود، همچنان که در عقد فضولی تا شخص اصیل امضا نکند زوجیتی حادث نشده و مهر ثابت نمی‌گردد.

خامساً: روایت ضعیف السند است چون در سندش اسماعیل بن سهل دهقان واقع شده و وی را اصحاب تضعیف کرده‌اند، و این که صاحب ریاض می‌فرمایند که شهرت ضعف سند روایت را جبران می‌کند بر این روایت قابل تطبیق نیست چون استدلال به این روایت در کتب اصحاب نیامده است، پس عمل و استناد اصحاب به این روایت ثابت نیست بلکه با توجه به این که ناتمامی دلالت روایت روشن است می‌توان اطمینان بلکه قطع پیدا کرد که اصحاب برای نفی ولایت امّ به این روایت استدلال نکرده‌اند و قبل از صاحب ریاض در هیچ یک از کتب اصحاب به این روایت تمسک نشده است. و موافقت با اصل هم جابر ضعف سند روایت نیست و دلالت عمومات حاصره نکاح در «اب» برای نفی ولایت مادر از صغیره تمام نیست تا بتواند ضعف سندی روایت را جبران کند.

نتیجه آن که به این روایت هم برای نفی ولایت ام در امر نکاح نمی‌توانیم استدلال کنیم. و الله العالم.

«والسلام»